Prawne i podatkowe aspekty połączenia odwrotnego

Połączenie odwrotne spółek określane jako downstream merger lub reverse merger polega na przejęciu przez spółkę córkę (spółka zależna) swojej spółki matki (spółka dominująca). Jest ono w praktyce źródłem wielu kontrowersji prawnych i podatkowych. Niemniej, połączenie takie może się okazać dla grupy kapitałowej atrakcyjne z punktu widzenia biznesowo-organizacyjnego. Najczęściej w ten sposób dąży się do uproszczenia struktury grupy, obniżenia kosztów zarządzania i administracji, umożliwienia płynnego przesuwania zasobów czy negocjowania korzystniejszych form finansowania. Oszczędności przynosi również ograniczenie obowiązku sporządzania dokumentacji cen transferowych przy transakcjach między łączonymi spółkami powiązanymi. Prawne i podatkowe korzyści dotyczą uniknięcia skutków przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę, w tym ryzyka rozwiązania stosunku pracy przez pracowników za siedmiodniowym uprzedzeniem, zachowaniem zezwoleń czy koncesji nieobjętych publicznoprawną sukcesją uniwersalną oraz możliwości rozliczenia straty podatkowej spółki przejmującej. W dodatku cała operacja nie jest widoczna dla kontrahentów spółki zależnej, której firma (nazwa) pozostaje bez zmian, nie ma więc konieczności zawiadamiania kontrahentów czy urzędów o zmianie danych.

Możliwa jest realizacja także bardziej złożonych projektów, mianowicie downstream merger, który można wykorzystać do wprowadzenia akcji na giełdę przez spółkę, która z jakichś powodów dotychczas nie była w stanie spełnić wymagań stawianych spółkom publicznym. Odwrotne połączenie o charakterze transgranicznym pozwala z kolei na osiągnięcie skutku w postaci przeniesienia siedziby statutowej z kraju UE do Polski poprzez utworzenie w Polsce spółki córki w celu przejęcia przez nią zagranicznej spółki matki. Wreszcie, instrument ten bywa wykorzystywany przy transakcjach wykupu menedżerskiego i lewarowanego do przeniesienia zadłużenia na spółkę córkę tak, aby umożliwić spłatę długu zaciągniętego na zakup udziałów (akcji) tej spółki przez nią samą (tzw. debt push down).

Rozważenie ryzyka prawnego

Polskie prawo handlowe milczy na temat połączenia odwrotnego. Jednocześnie nie ma wprost wyrażonego zakazu w ustawie z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 ze zmianami; dalej: k.s.h.) odnoszącego się do możliwości przeprowadzania tego typu połączeń. W efekcie sądy rejestrowe wpisują takie połączenia w Krajowym Rejestrze Sądowym. Nie ma jednak zgody co do szczegółów procedury połączeniowej, dopuszczalności przejmowania przez spółkę z o.o. udziałów własnych czy możliwości realizacji bardziej złożonych projektów restrukturyzacyjnych, jak np. połączenia wieloszczeblowe, a więc jednoczesne przejęcie przez spółkę córkę spółki matki i spółki-babki.

Choć po połączeniu zazwyczaj znika problem zmian podmiotowych w zawartych umowach (np. w umowie o zamówienie publiczne, niezależnie od tego, która z łączonych spółek była wykonawcą), to istotnym ryzykiem prawnym są występujące czasami w umowach handlowych tzw. klauzule zmiany kontroli pozwalające np. na wypowiedzenie umowy w razie połączenia kontrahenta z inną spółką lub na żądanie kary umownej.

Możliwe przyspieszenie procedury połączenia

Mimo iż formalnie nie ma możliwości zastosowania tzw. procedury uproszczonej dostępnej przy połączeniach typu upstream (tj. gdy spółka dominująca przejmuje spółkę zależną) i trzeba zastosować procedurę modelową, to na podstawie zgody wspólników łączących się spółek można odstąpić od sporządzania sprawozdań zarządów uzasadniających połączenie, udzielania informacji czy badania i sporządzania opinii o planie połączenia przez biegłego. Najczęściej cała procedura trwa od 2 do 5 miesięcy.

W fazie menedżerskiej zarządy łączonych spółek przygotowują plan połączenia, w którym określają m.in. stosunek wymiany udziałów i zasady dotyczące przyznania udziałów w spółce przejmującej. Istotnym załącznikiem do planu jest dokument zawierający ustalenie wartości majątku spółki przejmowanej na określony dzień w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o ogłoszenie planu połączenia. K.s.h. nie precyzuje metodologii wyceny. W praktyce jest to często wycena metodą wartości aktywów netto.

Plan zgłaszany jest do sądu rejestrowego. Nie ma pewności, czy już na tym etapie sąd może zbadać plan merytorycznie i sygnalizować łączącym się spółkom swoje zastrzeżenia. Warto podkreślić, że przy downstream merger jak najwcześniejsze poznanie stanowiska sądu co do dopuszczalności wydania akcji własnych nowym wspólnikom czy nabycia udziałów własnych przez spółkę z o.o. w wyniku sukcesji generalnej jest w żywotnym interesie uczestników postępowania (niekorzystnie w tej kwestii postanowienie Sądu Okręgowego w Kaliszu z 15 grudnia 2009 r., sygn. akt VI Ga 71/09). Plan jest również ogłaszany w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Ogłoszenie to można jednak zastąpić umieszczeniem go na stronach internetowych spółek uczestniczących w połączeniu, co zmniejsza koszty i przyśpiesza procedurę.

Faza właścicielska polega na podjęciu przez wspólników łączących się spółek uchwał o połączeniu, zawierających zgodę na plan połączenia, a także na proponowane zmiany umowy (statutu) spółki przejmującej. W ostatniej fazie, zwanej sądową lub rejestrową, uchwały połączeniowe zgłaszane są do sądu rejestrowego. W zależności od przyjętego wariantu połączenia odwrotnego może być konieczne zarejestrowanie podwyższenia kapitału zakładowego. Połączenie nastąpi z dniem jego wpisania do rejestru.

Sukcesja uniwersalna wobec udziałów lub akcji własnych

W wyniku połączenia zachodzi sukcesja uniwersalna nie tylko co do praw i obowiązków cywilnoprawnych, ale także odnośnie do zezwoleń, koncesji i ulg (co nie wyłącza jednak ich cofnięcia przez organ). W przypadku downstream merger spółka przejmowana jest zazwyczaj spółką holdingową nieposiadającą koncesji czy zezwoleń, co jednak istotniejsze, posiadającą w swych aktywach udziały (akcje) w spółce zależnej, czyli spółce przejmującej. Połączenie takie prowadzi zatem do przejęcia przez spółkę zależną jej własnych udziałów (akcji). O ile na tle ogólnego zakazu nabywania akcji czy udziałów własnych ustawodawca pozwala spółkom akcyjnym przejmować akcje własne w drodze sukcesji generalnej, to już brak analogicznego przepisu dla spółki z o.o. Rodzi to wątpliwości, czy spółka z o.o. może być spółką przejmującą w tego rodzaju restrukturyzacji. Stąd w piśmiennictwie mimo przeważających głosów za dopuszczalnością wykorzystania spółki z o.o. zaleca się w praktyce wcześniejsze przekształcenie spółki przejmującej w spółkę akcyjną, co niestety istotnie przedłuża cały proces. Znane są nam jednak przypadki skutecznego przeprowadzania połączenia odwrotnego ze spółką z o.o. jako spółką przejmującą.

Wydanie udziałów lub akcji własnych...

Skutkiem połączenia odwrotnego jest przeniesienie całego majątku spółki dominującej na spółkę zależną w zamian za udziały lub akcje, które spółka zależna wydaje wspólnikom spółki dominującej. Zgodnie z pierwszym stanowiskiem możliwe jest wydanie udziałów (akcji) własnych uzyskanych w wyniku połączenia odwrotnego wspólnikom spółki przejmowanej. Bezpośrednie przejście udziałów na dotychczasowych wspólników spółki przejmowanej przyjmują np. regulacje niemieckie. Zwolennicy stosowania tego rozwiązania na gruncie polskich przepisów powołują się na art. 515 par. 1 k.s.h. pozwalający zrezygnować z podwyższania kapitału zakładowego, o ile spółka przejmująca ma udziały (akcje) własne w momencie łączenia. Przyjmuje się bowiem, że spółka przejmująca nabywa udziały (akcje) własne na "jurydyczną sekundę". Nieracjonalne, nazbyt formalistyczne i sprzeczne z systemem wartości przypisywanym prawodawcy byłoby zaś wymaganie podwyższenia kapitału zakładowego prowadzące do sytuacji bycia przez jakiś czas własnym wspólnikiem, by następnie kapitał obniżyć przez umorzenie udziałów (akcji). Znane są nam przypadki zaakceptowania przez sąd tego rodzaju połączenia, niemniej nie jest to stanowisko ogólnie podzielane (negatywnie ww. postanowienie SO w Kaliszu z 15 grudnia 2009 r., sygn. akt VI Ga 71/09).

...czy podwyższenie kapitału zakładowego z umorzeniem udziałów (akcji) własnych

Bezpieczniejsze prawnie jest jednak podwyższenie kapitału zakładowego w celu wydania wspólnikom spółki przejmowanej udziałów (akcji), a następnie umorzenie bez wynagrodzenia lub zbycie udziałów (akcji własnych) przez spółkę przejmującą po dokonaniu połączenia. Warto zauważyć, że po 2016 r. udziały własne należy umieszczać w bilansie w osobnej pozycji aktywów, a nie w osobnej pozycji kapitału własnego w wartości ujemnej. Umorzenia dokonuje zarząd po upływie dwóch lat od połączenia w trybie umorzenia ustawowego lub wcześniej na podstawie uchwały walnego zgromadzenia w trybie umorzenia dobrowolnego, choć bezpieczniejszą alternatywą pod względem prawnym może być wprowadzenie do umowy (statutu) spółki przejmującej postanowień umożliwiających dokonanie umorzenia automatycznego akcji własnych w razie dokonania wpisu połączenia.

Brak szczególnej regulacji w ustawach podatkowych

Ustawa z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 851 ze zm.; dalej: ustawa CIT) również nie wyróżnia tego szczególnego przypadku łączenia się spółek. W przypadku połączenia odwrotnego do ustalenia zasad opodatkowania spółek biorących w nim udział znajdą zastosowanie te same przepisy, które regulują proces połączenia zwykłego (np. upstream merger). Dochodzi wówczas do sukcesji generalnej uprawnień i obowiązków podatkowych.

W fazie menedżerskiej zarządy łączonych spółek przygotowują plan połączenia, w którym określają m.in. stosunek wymiany udziałów i zasady dotyczące przyznania udziałów w spółce przejmującej.

Skutkiem połączenia odwrotnego jest przeniesienie całego majątku spółki dominującej na spółkę zależną w zamian za udziały lub akcje, które spółka zależna wydaje wspólnikom spółki dominującej.

● wybrane problemy z wiązane z tematyką połączenia odwrotnego na gruncie ustaw podatkowych

Zgodnie z art. 7 ust. 4 ustawy CIT w razie łączenia przedsiębiorców nie uwzględnia się straty przedsiębiorców przejmowanych. Wskazany przepis przełamuje zasadę prawnopodatkowej sukcesji generalnej. W związku z tym, w przypadku gdy spółka dominująca osiąga dochód, natomiast spółka zależna stratę, korzystnym podatkowo rozwiązaniem pozwalającym na rozliczenie straty jest dokonanie połączenia odwrotnego polegającego na przejęciu spółki dominującej przez spółkę zależną, która poniosła stratę.

Należy jednak pamiętać o tym, że w przypadku gdy wyłącznym celem połączenia byłoby uzyskanie korzyści podatkowej, taka restrukturyzacja może zostać zakwestionowana przez organy podatkowe (zob. poniższe uwagi nt. klauzuli antyabuzywnej).

Zastanowienia wymaga również kwestia tego, czy restrukturyzacje spółek (w tym połączenia przez przejęcie) generują obowiązek sporządzania dokumentacji cen transferowych, o którym mowa w art. 9a ustawy CIT. Stosownie do tego przepisu podatnicy dokonujący transakcji z podmiotami powiązanymi mają obowiązek sporządzania dokumentacji cen transferowych. Ponadto w rozporządzeniu ministra finansów z 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1168) zawarto rozdział 5a dotyczący restrukturyzacji działalności gospodarczej.

Odnosząc się do powyższych regulacji, należy stwierdzić, że po pierwsze ani w ustawach podatkowych, ani pozapodatkowych ustawodawca nie wprowadził definicji legalnej transakcji. Definicja zaczerpnięta z języka potocznego sprowadza pojęcie transakcji przede wszystkim do operacji handlowej dotyczącej kupna lub sprzedaży towarów lub usług (tak w interpretacji indywidualnej dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 6 sierpnia 2014 r., nr IPPB5/423-446/14-2/AS). Patrząc przez pryzmat tej definicji, trudno uznać restrukturyzację za "kupno lub sprzedaż". Po drugie, ww. rozporządzenie skierowane jest do organów podatkowych, a nie do podatników. Z tych względów wydaje się, że na podatnikach nie ciąży obowiązek dokumentacji w stosunku do restrukturyzacji.

Połączenie odwrotne powinno pozostać neutralne podatkowo z perspektywy spółki przejmującej. Nie doprowadzi więc ono do opodatkowania nadwyżki wartości majątku otrzymanego przez spółkę zależną od spółki dominującej ponad nominalną wartość udziałów przyznanych udziałowcom spółki dominującej (art. 10 ust. 2 pkt l ustawy CIT). Brak tutaj rozróżnienia połączenia upstream i downstream, w związku z czym reguła ta ma charakter uniwersalny. Potwierdził to m.in. dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy w interpretacji indywidualnej z 12 listopada 2015 r., nr ITPB3/4510-448/15/MKo, a w odniesieniu do połączenia transgranicznego - dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z 29 września 2015 r., nr IPPB3/4510-665/15-3/AG. Ustawodawca nie przesądza, w jakim sensie użyte zostało pojęcie "majątku", ale wydaje się, że powinna to być wartość wynikająca z wyceny w planie połączenia.

PRZYKŁAD:

Spółka matka (spółka B) posiada 100 udziałów spółki córki (spółka A) o wartości nominalnej 100.000 zł (100 proc.). Spółka babka (spółka C) posiada zaś 100 proc. w spółce B. Wartość majątku spółki B wynosi 110.000 zł. Spółki wybrały wariant połączenia bez podwyższania kapitału zakładowego z wydaniem nowym wspólnikom wszystkich udziałów własnych. Spółka A w wyniku połączenia przejmie majątek spółki B (110.000 zł), w tym własne udziały (100.000 zł), które wyda spółce C. Nadwyżka 10.000 zł nie jest opodatkowana.

Wyjątek dotyczyłby tylko nietypowej sytuacji, gdy spółka zależna dysponowałaby udziałami w kapitale zakładowym spółki dominującej, a udział ten byłby mniejszy niż 10 proc. (art. 10 ust. 2 pkt 2 ustawy CIT) i braku innych celów niż podatkowe, o czym mowa poniżej.

W celu przeciwdziałania wykorzystywaniu przez podatników powyższych przepisów do unikania lub uchylania się od opodatkowania ustawodawca wprowadził tzw. klauzulę antyabuzywną stanowiącą implementację przepisów dyrektywy dotyczącej połączeń i podziału spółek (Dyrektywa 2009/133/WE). Na podstawie art. 10 ust. 4 ustawy CIT przepisu wprowadzającego neutralność podatkową co do ww. nadwyżki nie stosuje się w razie łącznego spełnienia dwóch przesłanek, tj. w przypadkach gdy:

1) połączenie lub podział spółek nie są przeprowadzane z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych,

2) głównym bądź jednym z głównych celów takiej operacji jest uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania.

Wątpliwości interpretacyjne budzi nieostre pojęcie "uzasadnionych przyczyn ekonomicznych". W Dyrektywie 2009/133/WE prawodawca unijny, posługując się inaczej brzmiącym pojęciem "uzasadnionych celów gospodarczych", wskazuje jako przykład takich czynności "restrukturyzację lub racjonalizację działalności spółek uczestniczących w czynności" (art. 15 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2009/133/WE). Z kolei w wyroku z 10 listopada 2011 r. w sprawie Foggia (sygnatura C-126/10) TSUE stwierdził, że uzasadniony cel gospodarczy może stanowić połączenie prowadzące do restrukturyzacji lub racjonalizacji grupy kapitałowej oraz ograniczające koszty administracyjne i koszty zarządzania. Taka sytuacja jednak nie wystąpi, gdy wysokość korzyści podatkowych (wynosząca ponad 2 mln euro) spowoduje, że oszczędności w zakresie wskazanych kosztów okażą się całkowicie marginalne.

W interpretacjach podatkowych jako uzasadnione ekonomicznie przyczyny połączenia podatnicy wskazują m.in. uzyskanie efektu synergii polegającego na uproszczeniu struktury organizacyjnej czy obniżeniu kosztów administracyjnych i operacyjnych prowadzonej działalności gospodarczej. Co jednak istotne, organy podatkowe podkreślają, że przyczyny restrukturyzacji nie podlegają ocenie przy wydawaniu interpretacji, a dopiero w toku ewentualnego postępowania kontrolnego lub podatkowego (interpretacja indywidualna dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z 12 listopada 2015 r., nr ITPB3/4510-448/15/MKo).

Omawiając problematykę połączenia odwrotnego, warto również zwrócić uwagę na to, że 23 maja br. do prezydenta RP trafiła ustawa wprowadzająca klauzulę przeciwko unikaniu opodatkowania (ustawa z 13 maja 2016 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw). Na jej podstawie, w sytuacji gdy czynność zostanie dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie będzie ona skutkowała osiągnięciem korzyści podatkowej, gdy sposób działania był sztuczny.

Nie jest przy tym pewne, jakie będą wzajemne relacje tych klauzul, choć naszym zdaniem klauzula z ustawy CIT będzie stanowiła lex specialis - wyłączając tym samym stosowanie klauzuli ogólnej z Ordynacji podatkowej. Podatnicy powinni jednak przygotować się na konieczność biznesowego uzasadnienia restrukturyzacji.

Wydanie udziałów przez spółkę przejmującą udziałowcom spółki przejmowanej nie spowoduje u nich powstania przychodu niezależnie od tego, czy będą to udziały nowej emisji, czy też przejęte przez spółkę przejmującą udziały własne (art. 12 ust. 4 pkt 12 ustawy CIT). Przepis stanowi, że do przychodów podatnika nie zalicza się przychodu udziałowca spółki przejmowanej stanowiącego wartość nominalną udziałów przydzielonych przez spółkę przejmującą. Przychodem będą jednak ewentualne dopłaty w gotówce otrzymane przez nowego udziałowca (art. 10 ust. 1 pkt 5 ustawy CIT). Rozpoznanie przychodu oraz wydatków związanych z nowo objętymi udziałami odroczone zostało do momentu przyszłego, w którym podatnik zdecyduje się na rozporządzenie nimi, np. sprzedaż.

PRZYKŁAD

Spółka A nabędzie w wyniku połączenia ze spółką B własne udziały (120.000 zł), które wyda spółce C. Przed połączeniem spółka C posiadała 100 udziałów o wartości nominalnej 50.000 zł (100 proc., "udziały pierwotne") w spółce B, które teraz zostały unicestwione. Spółka C nie osiąga przychodu w momencie objęcia udziałów spółki A. Dopiero po 2 latach spółka C sprzedała wszystkie udziały w spółce A za 150.000 zł. Opodatkowaniu będzie podlegać nadwyżka przychodu ze sprzedaży nad wydatkami na nabycie pierwotnych udziałów, a więc 100.000 zł.

Przy przyjęciu koncepcji formalistycznej zakładającej podwyższenie kapitału zakładowego rozważenia wymagają skutki podatkowe tej czynności. Po stronie spółki przejmującej taka operacja powinna stanowić czynność neutralną podatkowo. Przepisy ustawy CIT nie dają podstaw do rozpoznania przychodu podatkowego przy takiej czynności.

Ponadto, konsekwencją procesu połączenia odwrotnego powinno być umorzenie lub zbycie udziałów własnych uzyskanych przez spółkę przejmującą. Umorzenie to powinno pozostać operacją neutralną. Nie można wskazać podstawy prawnej, która umożliwiałaby wówczas powstanie obowiązku podatkowego, w szczególności nie dojdzie do:

1) nieodpłatnego świadczenia na rzecz jakiegokolwiek podmiotu (w tym na rzecz samej spółki przejmowanej);

2) umorzenia zobowiązania;

3) uzyskania przychodu z tytułu udziału w zyskach osób prawnych czy

4) z tytułu otrzymanych środków pieniężnych. Dochodzi jedynie do operacji na kapitałach własnych spółki przejmującej poprzez zmniejszenie kwoty kapitału zakładowego i rozwiązanie pozycji udziałów własnych (tak w interpretacji indywidualnej dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 8 października 2015 r., nr IBPB-1-3/4510-252/15/IZ).

PRZYKŁAD

Spółka córka (spółka B) dokonuje przejęcia spółki matki (spółka A). Spółka A posiada 100 proc. udziałów spółce B. W ramach połączenia dojdzie do podwyższenia kapitału zakładowego spółki B, a nowe udziały zostaną objęte przez wspólników spółki A. Po zakończeniu procesu połączenia spółka B dokona umorzenia własnych udziałów (czyli 100 proc. udziałów, które spółka A posiadała wcześniej w spółce B) i jednocześnie obniżenia kapitału zakładowego. Skutkiem podatkowym tych czynności jest brak przychodu podlegającego opodatkowaniu.

Przy strukturze debt push down kluczowe jest przeniesienie uprawnienia do zaliczania odsetek od pożyczki zaciągniętej na nabycie udziałów na spółkę przejmującą. Organy podatkowe w większości interpretacji podatkowych potwierdzają, że odsetki od pożyczki zaciągniętej przez spółkę matkę przeznaczonej na nabycie udziałów spółki córki mogą być zaliczane przez spółkę przejmującą do kosztów uzyskania przychodów po połączeniu w oparciu o zasadę sukcesji generalnej. Obowiązek spłaty odsetek przechodzi na zasadzie cywilnoprawnej sukcesji uniwersalnej, a uprawnienie do zaliczania odsetek do kosztów podatkowych na zasadzie podatkowej sukcesji uniwersalnej (zob. interpretacja indywidualna dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z 10 lipca 2015 r., nr IPTPB3/4510-139/15-2/GG). Należy jednak pamiętać, że pojawiło się również negatywne stanowisko zawarte w interpretacji indywidualnej dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 17 grudnia 2013 r., nr ILPB4/423-382/13-2/MC.

Jednocześnie przy realizacji ww. scenariusza mogą się pojawić ograniczenia co do zaliczenia części odsetek do kosztów podatkowych wynikające z przepisów o niedostatecznej kapitalizacji.

PRZYKŁAD

Spółka matka (spółka B) będąca tzw. spółką specjalnego przeznaczenia jest jedynym udziałowcem spółki córki (spółka A) w następstwie zakupu 100 proc. udziałów na podstawie umowy sprzedaży. Nabycie udziałów zostało sfinansowane ze środków uzyskanych przez spółkę B z oprocentowanej pożyczki udzielonej przez spółkę babkę (spółkę C). Zapłata odsetek na rzecz spółki C ma następować z końcem każdego miesiąca. W toku obowiązywania umowy kredytowej nastąpiło połączenie odwrotne spółki A i B, gdzie spółką przejmującą była spółka A. Spółka A może zaliczać spłacane odsetki do kosztów uzyskania przychodu na zasadzie generalnej sukcesji prawnopodatkowej.

Wydanie udziałów spółki przejmującej nowemu wspólnikowi (spółce babce) należy uznać za wyłączone z opodatkowania podatkiem od czynności cywilnoprawnych. Ustawa przewiduje wyłączenie spod opodatkowania tym podatkiem umowy spółki i jej zmian związane m.in. z łączeniem spółek kapitałowych. Nie ma ograniczeń co do rodzaju połączenia (vide art. 2 pkt 6 ustawy z 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych, t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 223).

Na poparcie poprawności tego rozumowania można przytoczyć wyrok TSUE z 30 marca 2006 r. w sprawie Aro Tubi (sygn. C-46/04) dotyczący połączenia odwrotnego, w którym trybunał uznał, że dyrektywa dotycząca podatków pośrednich od gromadzenia kapitału sprzeciwia się pobieraniu analogicznej włoskiej opłaty stosunkowej przy połączeniu odwrotnym, kwalifikowanym jako rodzaj wkładu kapitałowego.

Przejęcie spółki dominującej przez spółkę zależną nie powinno podlegać opodatkowaniu VAT. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 177, poz. 1054 ze zmianami; dalej: ustawa o VAT) przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. W ustawie o VAT brak definicji przedsiębiorstwa, toteż kierując się wykładnią systemową zewnętrzną, należy posłużyć się definicją zawartą w ustawie z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U z 2016 r. poz. 380 ze zm.), w którym przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej, obejmującym m.in. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo czy własność nieruchomości lub ruchomości. Jeżeli przenoszony na spółkę zależną majątek spółki dominującej będzie stanowił przedsiębiorstwo we wskazanym wyżej rozumieniu, wówczas taka czynność nie będzie wchodziła w zakres ustawy o VAT (zob. interpretacja indywidualna dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 15 października 2015 r., nr IPPP2/4512-676/15-3/MAO).

Podstawa prawna

Ustawa z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 851 ze zm.).

Ustawa z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm.).

Połączenie odwrotne jest atrakcyjną metodą restrukturyzacji gospodarczej. Jest ono neutralne z podatkowego punktu widzenia. Niewątpliwą korzyścią tego typu połączenia jest możliwość jego wykorzystania przy transakcjach wykupu menedżerskiego i lewarowanego. Z drugiej jednak strony brak w k.s.h. oraz ustawach podatkowych szczególnych przepisów odnoszących się do tego typu połączenia, co powoduje - głównie na gruncie k.s.h. - problemy interpretacyjne i co należy wziąć pod uwagę, decydując się na tego typu restrukturyzację.

Marcin Czerwiński

ekspert podatkowy w KPMG w Polsce, biuro w Poznaniu

@RY1@i02/2016/107/i02.2016.107.071000400.804.jpg@RY2@

Przemysław Sołtysiak

ekspert podatkowy w KPMG w Polsce, biuro w Poznaniu