W jaki sposób będzie stosowane prawo upadłościowe i naprawcze

@RY1@i02/2009/180/i02.2009.180.087.0003.101.jpg@RY2@

Małgorzata Chruściak, adwokat, partner w kancelarii CMS Cameron McKenna Dariusz Greszta, specjalizuje się w prawie gospodarczym, ze szczególnym uwzględnieniem prawa regulującego działalność instytucji finansowych

MAŁGORZATA CHRUŚCIAK

adwokat, partner w kancelarii CMS Cameron McKenna Dariusz Greszta, specjalizuje się w prawie gospodarczym, ze szczególnym uwzględnieniem prawa regulującego działalność instytucji finansowych

Wprowadzenie w art. 84 ustawy wspomnianej klauzuli generalnej budzi bardzo duże kontrowersje. Zgodnie z dotychczasową regulacją, po ogłoszeniu upadłości zmiana lub wygaśnięcie stosunku prawnego, którego stroną był upadły, były możliwe tylko zgodnie z zasadami przewidywanymi w prawie upadłościowym i naprawczym. Nowela zakłada złagodzenie dotychczasowej regulacji, tak aby rygor bezskuteczności dotyczył wyłącznie postanowień spełniających określone w znowelizowanym art. 84 kryteria (np. wyłączających zbywalność rzeczy lub praw). Jednakże, ze względu na sformułowanie tej klauzuli generalnej, odwołującej się do niedookreślonych pojęć opartych na ocennych (subiektywnych) i trudno weryfikowalnych przesłankach, wydaje się, że syndycy uzyskują groźny instrument prawny, dzięki któremu będą mogli podważyć właściwie każde postanowienie umowy. I to niezależnie od tego, kiedy umowa była zawarta, oraz faktu działania obu stron w dobrej wierze i przy zachowaniu należytej staranności. Instrument ten jest tym groźniejszy, że wydaje się, że ciężar dowodu będzie spoczywał nie na stronie syndyka, lecz na drugiej stronie umowy. Zbyt wcześnie jeszcze na oceny - życie pokaże, jak w praktyce instrument ten będzie wykorzystany. Jednak ryzyko wynikające z wprowadzenia do porządku prawnego takiej klauzuli generalnej będzie miało z pewnością negatywny wpływ na pewność obrotu.

Pozytywnie należy ocenić zmiany wprowadzone nowelizacją w zakresie pewnych praw i obowiązków wnioskodawcy i dłużnika w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości, w tym w szczególności modyfikację przepisów o postępowaniu zabezpieczającym. Należy bowiem pamiętać, że wnioski wierzycieli o ogłoszenie upadłości dłużnika nie zawsze są uzasadnione. Tymczasem, zabezpieczenie majątku dłużnika przewiduje daleko idące konsekwencje. Słusznie więc zrezygnowano z dotychczasowej zasady udzielania zabezpieczenia przez sąd z urzędu, w każdym przypadku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Zgodnie z aktualnie obowiązującą regulacją zabezpieczenie takie jest dokonywane z urzędu wyłącznie, gdy wniosek jest składany przez dłużnika. Tak więc wierzyciel, pragnąc uzyskać zabezpieczenie, powinien wystąpić ze stosownym wnioskiem, wskazując jednocześnie, jakiego zabezpieczenia się domaga. Sąd powinien taki wniosek rozpoznać niezwłocznie, przy czym na sam fakt udzielenia zabezpieczenia lub jego odmowy zażalenie nie przysługuje. Zażalenie może dotyczyć wyłącznie formy udzielonego zabezpieczenia.

Należy także oczekiwać, że pozytywne konsekwencje będzie miała możliwość zażądania przez sąd zaliczki na koszty postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości w przypadku, gdy wnioskodawcą jest wierzyciel. Konsekwencją niewniesienia takiej zaliczki będzie odrzucenie wniosku. Regulacja ta umożliwi pokrycie kosztów tego postępowania, gdy w majątku dłużnika brak jest gotówki, a także wpłynie na większą rozwagę przy składaniu wniosków o ogłoszenie upadłości przez wierzycieli.

Mówiąc o zmianach przepisów dotyczących zabezpieczenia majątku dłużnika, warto także wspomnieć o istotnym ograniczeniu możliwości zawieszenia prowadzonych przeciwko dłużnikowi egzekucji toczących się w czasie trwania postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Dotychczasowy przepis art. 39 ust. 1 umożliwiał zawieszenie wszelkich prowadzonych przeciwko dłużnikowi egzekucji, w tym także w przypadku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości likwidacyjnej. Regulacja taka była bardzo kontrowersyjna ze względu na to, że zawieszenie takie w istocie antycypowało skutki ogłoszenia upadłości. Co do zasady dopiero ogłoszenie upadłości powinno powodować zawieszenie toczącej się przeciw dłużnikowi egzekucji. Zgodnie z nową regulacją, zawieszenie egzekucji prowadzonej przeciwko dłużnikowi jest możliwe tylko w razie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości układowej i to tylko wtedy, gdy egzekucja dotyczy wierzytelności objętej z mocy prawa układem, a jej prowadzenie mogłoby uniemożliwić lub utrudnić w przyszłości przyjęcie układu.

Jednym z istotnych założeń nowelizacji było uproszczenie procedury, tak aby w sposób maksymalny pozwalała ona na realizację podstawowego celu postępowania upadłościowego, którym jest jak najpełniejsze zaspokojenie wierzycieli. W tym kontekście należy ocenić pozytywnie zmiany dotyczące procedowania wstępnego zgromadzenia wierzycieli, którego zasadniczym celem jest zawarcie układu. W szczególności zmiana przewidziana w art. 45 ma ułatwić tworzenie spisu inwentarza, ze względu na to, że na wstępnym zgromadzeniu spis taki ma być tylko zatwierdzany, a nie, jak było to dotychczas, sporządzany. Ponadto nowa regulacja ułatwia dopuszczenie wierzycieli do udziału we wstępnym zgromadzeniu wierzycieli, zwłaszcza gdy następuje to na samym zgromadzeniu. Zważywszy na bardzo krótki - dwumiesięczny - okres, w trakcie którego musi zapaść rozstrzygnięcie co do upadłości, istnieje obawa, że w dalszym ciągu instytucja ta będzie pozostawała martwa. Jak wskazuje praktyka, trudności z wykorzystaniem tej możliwości wynikają z konieczności dochowania wymogów formalnych (np. sposobu doręczania korespondencji), których nowa regulacja w żaden sposób nie modyfikuje. Ryzyko to jest szczególnie istotne w przypadku, gdy jest wielu wierzycieli lub też są oni spoza miejsca siedziby sądu. Innym przykładem pozytywnych zmian mających na celu uproszczenie procedury jest odstąpienie od dotychczasowej zasady, zgodnie z którą głosowanie nad układem zawsze musiało się odbywać w grupach wierzycieli obejmujących poszczególne kategorie interesów. Tymczasem, często tworzenie grup wierzycieli jest zbędne i prowadzi do przewlekłości postępowania. Nowa regulacja przyznaje sędziemu komisarzowi kompetencje do podjęcia decyzji, czy głosowanie nad układem powinno się odbywać w grupach wierzycieli.

Nowelizacja rozwiewa także dotychczasowe wątpliwości dotyczące tego, jak należy ustalać większość wymaganą do przyjęcia układu - a mianowicie, czy powinna to być większość względna, czy bezwzględna. Po zmianie jest jasne, że powinna być to większość bezwzględna. Szkoda, że przy okazji upraszczania procedury dotyczącej upadłości układowej nie uproszczono wymogów dotyczących uzasadnienia propozycji układowych przewidzianych w art. 280. Regulacja ta jest w praktyce niewykonalna dla przeciętnego przedsiębiorcy zainteresowanego tym trybem postępowania. Spełnienie tych wymogów (takich jak analiza sektora rynku z uwzględnieniem pozycji rynkowej konkurencji, analiza poziomu i struktury ryzyka) wymagałoby bowiem zatrudnienia wysokiej klasy specjalistów, czego koszty zazwyczaj przekraczałyby jego możliwości.

Pozytywnie należy ocenić ograniczenie tzw. zasady odrębności, która dotychczas w praktyce paraliżowała postępowanie upadłościowe. W przypadku bowiem, gdy majątek dłużnika był w znacznym stopniu obciążony, nikt faktycznie nie miał interesu we wszczęciu i prowadzeniu tego postępowania: wierzyciele zabezpieczeni - ze względu na to, że mogą zaspokoić swoją wierzytelność poza tym postępowaniem, w szczególności przez ułożenie się z dłużnikiem; a wierzyciele niezabezpieczeni - ponieważ to ich w zasadzie obciążałyby koszty prowadzenia tego postępowania. Zgodnie z nową regulacją wierzytelności zabezpieczone np. hipoteką lub zastawem podlegają zaspokojeniu z sumy uzyskanej z likwidacji obciążonego przedmiotu, pomniejszonej nie tylko o koszty likwidacji tego przedmiotu (jak dotychczas), lecz także o inne koszty postępowania upadłościowego w wysokości nieprzekraczającej dziesiątej części sumy uzyskanej z likwidacji, nie więcej jednak niż o taką część kosztów postępowania upadłościowego, która wynika ze stosunku wartości obciążonego przedmiotu, do wartości całej masy upadłości. Oznacza to, że wierzyciele zabezpieczeni będą w większym stopniu (choć w dalszym ciągu ograniczonym) partycypować w kosztach postępowania upadłościowego. Umożliwi to w nieco szerszym zakresie zaspokojenie wierzycieli niezabezpieczonych, a w konsekwencji być może wpłynie na większe zainteresowanie wszczęciem postępowania upadłościowego.

Istotną, lecz ze względu na brak jasnych regulacji kontrowersyjną, zmianą, jest ograniczenie zakresu wyłączenia z układu wierzytelności zabezpieczonych rzeczowo (tj. przez hipotekę, zastaw). Dotychczas były one wyłączone z układu w całości, chyba że wierzyciel wyraził zgodę na objęcie ich układem. Zgodnie z nowymi zasadami, będą one wyłączone z układu tylko w części nie znajdującej pokrycia w wartości przedmiotu zabezpieczenia. Ograniczenie to należy co do zasady ocenić pozytywnie. Dotychczasowe wyłączenie miało zastosowanie także do wierzytelności, które tylko w niewielkim stopniu mogły zostać pokryte z przedmiotu zabezpieczenia, ze względu na jego niewielką wartość w stosunku do kwoty wierzytelności. Prowadziło to do nadmiernego uprzywilejowania zabezpieczonych wierzycieli. Konsekwencją tej zmiany jest wprowadzenie wymogu składania przez wierzyciela przy zgłaszaniu wierzytelności oświadczenia wskazującego, w jakiej prawdopodobnie sumie wierzytelność nie będzie zaspokojona z przedmiotu zabezpieczenia. Niestety, ustawa nie precyzuje - co gorsza nie daje żadnych wskazówek - w jaki sposób należy oszacować tę wartość. Tak więc wydaje się, że przepis ten będzie w praktyce przysparzał istotnych problemów interpretacyjnych.

Z punktu widzenia wierzycieli zabezpieczonych poprzez tzw. przewłaszczenie na zabezpieczenie istotna jest zmiana dotychczasowej zasady, że aktywa przewłaszczone na zabezpieczenie nie wchodzą do masy upadłości. Zgodnie z obecną regulacją aktywa te będą wchodziły do masy upadłości, a do zabezpieczonych w ten sposób wierzytelności będą miały zastosowanie odpowiednio przepisy dotyczące zastawu i wierzytelności zabezpieczonych zastawem. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy celem tej zmiany była poprawa sytuacji wierzyciela zabezpieczonego przewłaszczeniem, ponieważ unika on konieczności przeprowadzenia długotrwałej procedury wyłączenia przedmiotu zabezpieczenia z masy upadłości, a także zaspokojenia w większym stopniu pozostałych wierzycieli. Wyłączenie bowiem z masy upadłości często najbardziej atrakcyjnych składników przedsiębiorstwa utrudniało jego likwidację w drodze sprzedaży w całości, co zazwyczaj pozwala na osiągnięcie najlepszej ceny.

Regulacja ta budzi jednak istotne wątpliwości, co do zgodności z konstytucyjną zasadą ochrony prawa własności oraz narusza zasadę, że nikt nie może przenieść więcej praw, niż sam posiada. Niezależnie od tych kwestii, ta nowa regulacja nie rozwieje dotychczasowych wątpliwości, lecz wydaje się, że jeszcze bardziej skomplikuje sytuację wierzyciela korzystającego z tego sposobu zabezpieczenia. Nie jest bowiem jasne, w jaki sposób powinno nastąpić zaspokojenie takiego wierzyciela, skoro przewłaszczone aktywa nie są wyłączone z masy upadłości. Czy ma je zbyć syndyk i środki wypłacić zabezpieczonemu (co sugerowałaby treść art. 77¹)? Ale w takim razie, czy stosuje się te zasady do przewłaszczenia pod warunkiem zawieszającym, gdy własność nie przeszła na nabywcę (przeczy temu redakcja i umiejscowienie w ustawie nowej regulacji). Ponadto, czy odpowiednie stosowanie przepisów o zastawie oznacza, że w razie zbycia przedsiębiorstwa, w którego skład wchodzą przedmioty obciążone ograniczonymi prawami rzeczowymi, wartość składników mienia obciążonych tymi prawami podlega ujawnieniu w umowie sprzedaży, a uzyskana cena podlega podziałowi. Czy odpowiednie stosowanie przepisów o zastawie każe traktować przewłaszczenie jak ograniczone prawo rzeczowe? A jeżeli tak - to jak rozwiązać problem związany z tym, że dla swej ważności zastaw wymaga wydania rzeczy, czego standardowo umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie nie przewidują. Ponadto, jak traktować przewłaszczenie bezwarunkowe z jednoczesnym warunkowym zobowiązaniem do zwrotu, które to zobowiązanie wygasło. Czy i takie rzeczy syndyk przejmie i sprzeda? Należy zwrócić uwagę, że nawet zastaw rejestrowy umożliwia przejęcie rzeczy na własność. W takim przypadku przewłaszczenie nie dawałoby takiej możliwości, chociaż to ten sposób zabezpieczenia zakłada wprost, że zaspokojenie następuje z przewłaszczonego przedmiotu.

Rozmawiał Krzysztof Tomaszewski

Podstawa prawna

Ustawa - Prawo upadłościowe i naprawcze z 28 lutego 2003 r. (Dz.U. nr 60, poz. 535 z późn. zm.).