Przedsiębiorom trzeba ufać, a nie traktować ich jak potencjalnych przestępców

Nie zgadzam się, że regulacje dotyczące spółki z o.o. zwanej S24 (nazwa pochodzi od elektronicznej rejestracji, która zajmie dobę), to pospieszna nowelizacja. Prace trwały ok. 1,5 roku i prowadził je interdyscyplinarny zespół. Projekt pozytywnie ocenili Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego, organizacje przedsiębiorców, Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji oraz sędziowie. Jedynie Krajowa Rada Notarialna zajęła krytyczne stanowisko. Ustawa przechodzi zwyczajną ścieżkę legislacyjną.

Uważam nowelizację dotyczącą S24 za udaną. Spółka w organizacji powstała jako remedium na długotrwałość i nieefektywność postępowania rejestrowego. Paradoksalnie zatem to ona jest protezą stworzoną w oparciu o analogiczne założenie, jakie legło u podstaw stworzenia szybkiej spółki rejestrowanej w internecie. Chodziło i chodzi o to, by można było rozpocząć działalność gospodarczą natychmiast po zawiązaniu spółki. Spółka w organizacji nie jest przesadnie funkcjonalna, ponieważ w założeniu jest bytem przejściowym, obarczonym ryzykiem braku rejestracji. Nie jest osobą prawną, lecz jej zalążkiem. Jest postrzegana w obrocie jako struktura niewiarygodna ze względu na swój charakter. Dlatego szybkość zakładania S24 będzie wielką wartością i dla małych przedsiębiorców, i dla dużych graczy rynkowych, którzy na potrzeby realizowanej transakcji zechcą łatwo zawiązać spółkę celową (SPV). Co więcej, sądzę, że jeśli rozwiązaniu prawnemu będzie towarzyszyć funkcjonalne rozwiązanie informatyczne, to należy podjąć prace, które pozwolą, by każda forma aktywności gospodarczej mogła być rejestrowana przez internet.

Trudno za dziwoląg uznać wzorzec umowy spółki z o.o., który można z czasem zmieniać w zależności od decyzji wspólników. To samo dotyczy technik informatycznych i podpisu elektronicznego. Prawo spółek jest jednym z ostatnich bastionów, który opiera się nowym technologiom. Akcje w spółkach niepublicznych nadal muszą być wydawane w postaci papierowego dokumentu, a pierwsze zmiany w korzystaniu z nowych technologii wymusiła nowela kodeksu spółek handlowych w sprawie organizacji walnych zgromadzeń spółek publicznych. Nie bardzo też rozumiem, na czym miałoby polegać zagrożenie bezpieczeństwa obrotu, skoro od wielu lat przy wykorzystaniu internetu i zwykłego (niecertyfikowanego) podpisu elektronicznego można dokonywać na wielką skalę operacji na rynku pieniężnym i kapitałowym. Teza, że akt notarialny jest jedynym sposobem zagwarantowania bezpieczeństwa obrotu przy zakładaniu spółek z o.o., nie przekonuje mnie. Mamy wszak ustawowy wzorzec umowy spółki. Doświadczenia korporacji angielskich i z innych państw nie wskazują, żeby taka forma rejestracji zagrażała bezpieczeństwu obrotu.

Jestem zwolennikiem wolności gospodarczej z ingerencją państwa pojawiającą się tylko tam, gdzie jest to niezbędne. Ufajmy również bardziej przedsiębiorcom. Nie traktujmy ich z założenia jako potencjalnych przestępców.

Niestety ustawodawca, obniżając wartość kapitału zakładowego, zatrzymał się na 5 tys. zł. Zapewne ugiął się pod presją założenia, że jakaś wartość przy rozpoczynaniu działalności gospodarczej jest konieczna. Praktyka nie daje jednak żadnych dowodów na to, że operacja z 2008 r. spowodowała zagrożenie dla bezpieczeństwa obrotu. Poza tym już dziś mamy wystarczająco dużo dostępnych instrumentów pozwalających pociągnąć do odpowiedzialności członków zarządu sp. z o.o., żeby nie trzeba było mnożyć sankcji. I jeśli osoby prowadzące interesy w tej formie prawnej zostaną jeszcze bardziej obciążone, stracą wszelką motywację do ponoszenia ryzyka gospodarczego.

Są to zarówno te, które zostały zapisane w kodeksie spółek handlowych, jak i zamieszczone w prawie upadłościowym. Co więcej, jestem zdania, że instrumenty te nie tylko wystarczają, lecz warto się zastanowić, czy i one nie są zbyt drastyczne. Dowodzi tego trwająca dyskusja nad usunięciem z kodeksu spółek handlowych art. 585 k.s.h. (jest to przestępstwo narażenia spółki na szkodę). Dziś podstawowym elementem ochrony obrotu gospodarczego, a więc i wierzycieli, jest zasada, że wspólnicy w czasie trwania spółki nie mogą pobierać w zasadzie żadnych korzyści poza dywidendą lub pełniącym analogiczną funkcję ekonomiczną skupem udziałów w celu umorzenia. Tym samym spółka może wypłacać tylko kwoty z czystego zysku, które nie są potrzebne do zaspokojenia wierzycieli ani na pokrycie strat. Przepisy zakazujące dystrybucji majątku spółki są bezwzględnie wiążące. Niezależnie od tego wierzycielom wolno korzystać ze wszystkich powszechnie dostępnych metod zabezpieczania wierzytelności (z hipoteki, zastawu, m.in. na udziałach, gwarancji, poręczeń itd.).

Jest to zasada podobna do tej, którą stosuje się przy cenach transferowych chroniących interesy budżetu państwa. To ważny wyjątek od reguły prawa zobowiązań, która stanowi subiektywną ekwiwalentność świadczeń stron kontraktu. Jednocześnie w prawie handlowym obowiązuje zasada osobistej odpowiedzialności wspólnika za zwrócenie nienależnej wypłaty dokonanej przez spółkę na jego rzecz.

Kolejnym instrumentem jest przepis art. 299 k.s.h. ustanawiający osobistą odpowiedzialność członków zarządu, gdy nie zgłosili we właściwym czasie wniosku o upadłość. Jeśli więc egzekucja przeciwko spółce okazałaby się bezskuteczna, a członek zarządu nie zgłosił jej w odpowiednim czasie do upadłości, to członkowie zarządu odpowiadaliby solidarnie ze spółką za jej zobowiązania. Jest to przebicie zasłony korporacyjnej w stosunku do członka zarządu, którym w spółce z o.o. często jest jej wspólnik. A z orzecznictwa wynika, że odpowiedzialność tę można uważać za quasi-gwarancyjną. Tym samym nie jest to odpowiedzialność odszkodowawcza. Nie opiera się ona nawet na winie.

Bardzo często, mimo że jest jednym z najbardziej kontrowersyjnych w prawie spółek. Jest używany nawet wobec członków zarządu, którzy nie podjęli aktywnie swej funkcji, ponieważ ufali innym.

Art. 585 k.s.h., który mówi, że jeśli osoba biorąca udział w tworzeniu spółki handlowej lub będąca członkiem jej zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej albo likwidatorem działa na jej szkodę, podlega karze pozbawienia wolności do 5 lat i grzywnie. Ustanawia on tzw. przestępstwo formalne. Jego sprawcy są ścigani z urzędu, a więc niezależnie od tego, czy ktoś złożył wniosek o wszczęcie postępowania, czy nie. Wystarczy, że prokurator stwierdzi sam fakt narażenia spółki na powstanie szkody. Nawet jeżeli szkoda nie wystąpiła. Ten przepis idzie przecież znacznie dalej i jest znacznie bardziej rygorystyczny niż art. 296 k.k., który reguluje odpowiedzialność za wyrządzenie szkody osobie prawnej przez tego, kto nie dopełnił obowiązków w związku z zarządzaniem osobą prawną. Ustawa karna wymaga wszak wykazania znacznej szkody. Tymczasem przepisy karne kodeksu spółek handlowych działają niezależnie od jej wystąpienia.

Tak, ale jest to instrument nieproporcjonalnie niebezpieczny dla spółek i przesadzony. Niemniej jego celem istotnie jest ochrona obrotu. I bardzo często korzysta z niego prokuratura. Co gorsza w sposób instrumentalny. Jak się nie da wykazać znacznej szkody, to prokurator może powołać się na mgławicowy zarzut narażenia spółki na szkodę, nawet jeśli żaden uszczerbek nie wystąpił, a nawet - co może wydawać się kuriozalne - jeżeli spółka odniosła korzyść majątkową. Jest to jeden z największych problemów polskich przedsiębiorców. Dlatego zostały podjęte prace nad usunięciem tego przepisu albo złagodzeniem go.

Prokuratura powinna wszczynać postępowania na wniosek wspólnika, względnie spółki działającej w interesie wspólników, bo dziś ta metoda ochrony bezpieczeństwa obrotu uległa wynaturzeniu.

To kolejny przepis skorelowany z art. 299 k.s.h., tylko że jeden mówi o odpowiedzialności cywilnej, a drugi o karnej za niezgłoszenie wniosku o upadłość spółki handlowej.

Trzeba do tego dodać środki ochrony wynikające z kodeksu karnego. Są to przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (np. art. 296 k.k. stanowi, że kto będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie

ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat. I jeśli sprawca takiego przestępstwa działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, to podlega karze więzienia od 6 miesięcy do 8 lat. Jeżeli zaś wyrządza szkodę majątkową

w wielkich rozmiarach, podlega karze pozbawienia wolności od roku do 10 lat. A gdyby działał nieumyślnie, podlega karze pozbawienia wolności do 3 lat. Konieczne jest tu więc wyrządzenie znacznej szkody wierzycielom).

Mamy także art. 300 k.k., który pozwala ukarać pozbawieniem wolności do 3 lat każdego, kto w razie grożącej mu niewypłacalności udaremnia lub uszczupla zaspokojenie swojego wierzyciela. Czyli nawet nie ma tu mowy o niewypłacalności. Wystarcza groźba takiego stanu rzeczy. Mamy też art. 301 k.k., który pozwala ukarać więzieniem do 5 lat tego, kto ucieka przed wierzycielami z majątkiem, tworząc np. kolejną spółkę.

Z całą pewnością daleka jeszcze w tej kwestii droga przed nami...

@RY1@i02/2011/061/i02.2011.061.210.0003.001.jpg@RY2@

Fot. Marek Matusiak

Michał Romanowski, profesor Uniwersytetu Warszawskiego, członek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, radca prawny w Kancelarii Romanowski i Wspólnicy

Rozmawiała Dobromiła Niedzielska-Jakubczyk

Ustawa z 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (rozpatrzył ją Senat i zaproponował poprawki, które będą głosowane przez Sejm).