Nie ma gwarancji wypłacalności spółki

Zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych (k.s.h.) obowiązującymi od 8 stycznia 2009 r. minimalny kapitał zakładowy w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością wynosi (zamiast dotychczasowych 50 tys.) zaledwie 5 tys. złotych. Taka wysokość minimalnego kapitału zakładowego nie stanowi dla wierzycieli spółki praktycznie żadnej gwarancji jej wypłacalności. Potrzebne jest więc wprowadzenie bardziej efektywnych instrumentów ochrony wierzycieli spółek z o.o. niż (dotychczasowa) funkcja ochronna kapitału zakładowego.

Naprzeciw potrzebom zmian wychodzi projekt zmian do k.s.h. przygotowany przez zespół ds. prawa spółek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego przy Ministrze Sprawiedliwości.

Proponowana reforma wprowadzałaby nowy podtyp spółki z o.o., w którym de facto zlikwidowano instytucję minimalnego kapitału zakładowego spółki z o.o. Jednocześnie wprowadza nowe instrumenty ochronne dla wierzycieli spółek. W tym zakresie założenia reformy odpowiadają tendencjom w innych państwach europejskich, polegającym na likwidacji lub liberalizacji wymogów wyposażenia spółki w kapitał zakładowy. Z likwidacji kapitału zakładowego wynikają zmiany w strukturze kapitałów i udziałów spółki, a także w zasadach odpowiedzialności członków zarządu. Ponadto reforma miałaby zmieniać regulacje dotyczące nabywania udziałów własnych przez spółkę z o.o. oraz zasady podwyższania i obniżania kapitału zakładowego.

Projekt zmian do k.s.h. zakłada obniżenie wysokości minimalnego kapitału zakładowego do 1 zł, a także umożliwia tworzenie spółek z o.o. bez kapitału zakładowego. W spółkach, które nie miałyby wcale kapitału zakładowego, wydawane byłyby "udziały bez wartości nominalnej", a wpłaty wnoszone w związku z objęciem tych udziałów przeznaczane byłyby na "kapitał udziałowy". Według projektu ma być w dalszym ciągu możliwe, obok już zarejestrowanych spółek z o.o., tworzenie spółek z kapitałem zakładowym i udziałami o wartości nominalnej oraz połączenie obu tych systemów.

W projekcie brak jest przepisów szczególnych, określających zasady zamiany udziałów o wartości nominalnej, na udziały bez takiej wartości. Wydaje się, że byłoby to możliwe jedynie poprzez obniżenie kapitału zakładowego przy zachowaniu obowiązującej procedury. Następnie w miejsce udziałów z wartością nominalną tworzone byłyby udziały bez wartości nominalnej. W ten sposób istniejące spółki mogłyby skorzystać z dobrodziejstwa planowanej reformy.

Wkłady wnoszone na pokrycie udziałów bez wartości nominalnej, które tworzyłyby kapitał udziałowy, nie będą podlegały żadnej szczególnej ochronie i będą mogły być zwracane wspólnikom przy wypłatach z tytułu dywidendy bądź umorzenia udziałów. Kapitał udziałowy według stanu na ostatni dzień poprzedniego roku obrotowego miałby być ujawniany na pismach i zamówieniach handlowych składanych przez spółkę, a także w informacjach na jej stronach internetowych. Ta ostatnia propozycja wydaje się być nietrafiona. W związku z tym, że kapitał udziałowy ma nie podlegać szczególnej ochronie, jego ujawnianie wobec kontrahentów spółki wydaje się zbędne. Może wręcz prowadzić u mniej zorientowanych uczestników obrotu do powstania zafałszowanego obrazu, co do kondycji danej spółki.

Projekt uwzględnia konieczność zapewnienia systemowej ochrony wierzycielom spółki z o.o. Uznać to należy za szczególnie trafne rozwiązanie, bo obniża koszty transakcyjne w stosunku do sytuacji, gdy wierzyciel każdorazowo musi indywidualnie zabezpieczać swoje interesy, kontrahując ze spółką z o.o. bez kapitału zakładowego.

W projekcie przewidziano kilka takich instrumentów, które będą mieć zastosowanie do już istniejących oraz nowo zawiązywanych spółek z o.o.

Każda dokonywana przez spółkę wypłata na rzecz wspólników (z tytułu dywidendy, zaliczki na poczet dywidendy, umorzenia udziałów, nabywania udziałów własnych) musi zostać poprzedzona dwoma testami. Pierwszy z nich to test bilansowy, który stanowi zmodyfikowaną wersję obowiązującego art. 192 k.s.h.

Zgodnie z nowym brzmieniem tego przepisu zysk może być przeznaczony uchwałą wspólników do wypłaty wyłącznie z nadwyżki bilansowej spółki. Przy czym nadwyżkę tę będzie również tworzył kapitał udziałowy, co uczyni go elastycznym instrumentem finansowania działalności spółki. Drugim z testów miałby być test wypłacalności, do którego przeprowadzenia zobligowany byłby zarząd spółki. Każdorazowo przed dokonaniem świadczenia na rzecz wspólników (także wypłaty dywidendy) zarząd zobligowany byłby do podjęcia uchwały oraz złożenia oświadczenia, że "przy dołożeniu należytej staranności przewiduje, iż w ciągu roku od dnia dokonania wypłaty spółka nie utraci zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań". Oświadczenie podlegałoby złożeniu do sądu rejestrowego w terminie 7 dni od dnia sporządzenia. Odmiennie od obecnych regulacji wspólnik, który otrzymałby świadczenie w dobrej wierze, a dokonane z naruszeniem testu wypłacalności, nie byłby zobowiązany do jego zwrotu.

Kolejnym instrumentem mającym chronić wierzycieli i pozostałych interesariuszy spółki z o.o. miałby być obowiązek tworzenia kapitału zapasowego. Na poczet tego kapitału spółka będzie zobligowana przeznaczyć 10 proc. zysku za dany rok obrotowy, aż do osiągnięcia przez ten kapitał 5 proc. sumy dodatnich składników kapitału własnego, lecz nie mniej niż 50 tys. zł. Tak utworzona rezerwa byłaby przeznaczana przede wszystkim na pokrycie strat.

Wymóg tworzenia rezerwy, trafny w swoim założeniu, może być uciążliwy dla spółek o wysokim kapitale zakładowym (np. 1 mln zł). Dlatego warto rozważyć wprowadzenie górnej granicy obowiązkowego kapitału zapasowego.

Następnym elementem mającym chronić wierzycieli spółki, a jednocześnie "zachęcać" zarząd do większego prognozowania sytuacji finansowej spółki jest zobowiązanie zarządu do dokonywania co najmniej kwartalnej oceny wystąpienia ryzyka niewypłacalności. Obowiązujący art. 233 k.s.h. nie wprowadza obowiązku dokonywania okresowych ocen wypłacalności, a jedynie nakazuje zarządowi zwołanie zgromadzenia wspólników w celu powzięcia uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki, w sytuacji gdy bilans sporządzony przez zarząd wykaże stratę przewyższającą sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz połowę kapitału zakładowego. W zmienionym brzmieniu tego przepisu zarząd miałby obowiązek zwołania zgromadzenia także wtedy, gdy przy dołożeniu należytej staranności, przewiduje, że w ciągu 3 miesięcy od dnia dokonania oceny "spółka utraci zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań, w toku zwykłej działalności".

Likwidując pozorne jedynie instrumenty ochronne, warto byłoby skreślić art. 151 par. 2 k.s.h. Zabrania on zawiązywania przez jednoosobowe spółki z o.o. kolejnych jednoosobowych spółek z o.o. Przepis ten jest o tyle martwy, że wystarczy objęcie przez inny podmiot chociażby jednego udziału (przy łącznej liczbie np. 1 mln udziałów), a założenie praktycznie jednoosobowej spółki z o.o. może być dokonane. Poza tym przepis dotyczy jedynie fazy zakładania spółki, co oznacza, że natychmiast po wpisie spółki z o.o. do rejestru wszystkie udziały może skupić w swoich rękach udziałowiec będący jednoosobową spółką z o.o.

Już tylko krótkie omówienie proponowanych zmian wskazuje, że ustawa nakłada na zarząd nowe dodatkowe obowiązki. Z drugiej strony każdy staranny członek zarządu, również bez proponowanych regulacji ustawowych, powinien prognozować ryzyka finansowe w spółce i podejmować odpowiednie działania zapobiegawcze. Pewną rekompensatę dla członków zarządu stanowić ma złagodzenie reżimu odpowiedzialności członków zarządu za wyrządzoną wierzycielom spółki szkodę, w sytuacji, gdy egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna. Dotychczas, wobec braku jednoznacznej regulacji ustawowej, przeważał ukształtowany przez orzecznictwo pogląd, że odpowiedzialność członków zarządu na podstawie art. 299 k.s.h. ma charakter gwarancyjny, czyli niezależny od winy. Projekt ustawy przewiduje złagodzenie tej odpowiedzialności i proponuje rozwiązanie, wedle którego członkowie zarządu odpowiadają za szkodę, "chyba że nie ponoszą winy". Oznacza to, że członkowie zarządu będą mogli zwolnić się od odpowiedzialności osobistej wobec wierzycieli spółki, wykazując, że nie ponoszą winy za jej powstanie.

Projekt powinien rozpocząć debatę wśród prawników, ale i ekonomistów (właściwa długość prognozy dokonywanej przez zarząd), a także kadry zarządzającej, tak aby proponowana reforma dotycząca przepisów tak ważnych dla licznej rzeszy przedsiębiorców, została uchwalona w wersji najlepiej uwzględniającej interesy wszystkich uczestników obrotu.

@RY1@i02/2011/016/i02.2011.016.210.003a.001.jpg@RY2@

Marcin Chomiuk, radca prawny w Kancelarii Jara & Partners Sp. k. w Warszawie

Marcin Chomiuk

radca prawny w Kancelarii Jara & Partners Sp. k. w Warszawie

Ustawa z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U. nr 94, poz. 1037 z późn. zm.).