Upadłość sięgnęła Bruku, czas na naprawę

Minister sprawiedliwości Jarosław Gowin jeszcze nie zadecydował, czy wystarczy kolejna nowela prawa upadłościowego i naprawczego, czy ustawę należy napisać od nowa, radykalnie zmieniając najważniejsze założenia. W podjęciu decyzji pomoże mu zespół ekspertów, których powołał przed kilkoma dniami.

Wprawdzie liczba upadłości z roku na rok nieznacznie spada, ale prawnicy nie tłumaczą tego wzrostem wypłacalności firm. Winą obarczają coraz bardziej niedoskonałe prawo upadłościowe i naprawcze, które po każdej kolejnej nowelizacji przepisów staje się mniej zrozumiałe.

- Nadal nie zostały znowelizowane przepisy, które już dawno powinny być poprawione - mówi adwokat Maria Urbańska z Kancelarii Kosiński i Wspólnicy. I przypomina, że artykuły normujące procedurę naprawczą i upadłość konsumencką są wręcz martwe.

- Wśród prawników krąży opinia, że prawo naprawcze wymaga pilnej naprawy. Poruszając tę kwestię, przypominają, że jeden ze współautorów ustawy do tej pory tłumaczy, że dopisanie do ustawy rozdziału dotyczącego procedury naprawczej nastąpiło w ostatniej chwili przed skierowaniem jej do Sejmu i było uzasadnione wyłącznie decyzją polityczną. Niestety w toku prac nad ustawą w parlamencie doszło do dalszego popsucia projektu - opowiada Piotr Olczyk z Kancelarii Olczyk & Kubicki.

Niedoskonałe prawo upadłościowe i naprawcze powoduje, że stopień zaspokojenia wierzycieli z masy upadłościowej jest znikomy. W tej sytuacji już kolejny minister sprawiedliwości doszedł do wniosku, że proces upadłościowy w Polsce nie przebiega w sposób właściwy - postępowania trwają zbyt długo i są kosztowne. Dlatego powołał zespół, który w połowie października zadecyduje o dalszych losach ustawy.

Wprawdzie nad nowelizacją prawa upadłościowego i naprawczego obecnie pracuje już komisja kodyfikacyjna, ale chce ona wprowadzić jedynie zmiany kosmetyczne, które mają wzmocnić pozycję wierzycieli. Decydowaliby oni o wyborze syndyka, rozliczali go i weryfikowaliby jego sprawozdania rachunkowe. Dzięki temu czuli się bardziej odpowiedzialni za przebieg procesu.

Tymczasem w środowisku sędziów orzekających o upadłości coraz częściej mówi się o konieczności stworzenia nowego prawa upadłościowego, którego założenia będą nawiązywały do przedwojennych regulacji. Uważają oni, że przede wszystkim należy rozważyć powrót do rozwiązań z poprzedniej ustawy i prowadzić postępowanie upadłościowe w celu likwidacji firmy z opcją układową, gdyż byłoby to bardziej korzystne dla wierzycieli. Postulują także wyodrębnienie procesu układowego poza postępowanie upadłościowe. Byłby on przeznaczony dla przedsiębiorców zagrożonych niewypłacalnością, a także tych, którzy są już wprawdzie niewypłacalni, ale mają większą szansę na funkcjonowanie.

Prawo będzie także zmieniać Unia Europejska. - Pomimo bogatego orzecznictwa ETS stosowanie przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego w wielu miejscach budzi kontrowersje, a praktyka często wychodzi poza jego pierwotne przewidziane ramy - mówi Michał Barłowski z Kancelarii Wardyński i Wspólnicy, który został członkiem nowo powołanej grupy ekspertów Komisji Europejskiej ds. upadłości transgenicznych.

Małgorzata Piasecka-Sobkiewicz

malgorzata.piasecka@infor.pl

@RY1@i02/2012/099/i02.2012.099.07000060e.806.jpg@RY2@

Fot. materiały prasowe

Eugeniusz Tyszkiewicz, syndyk z Gorzowa Wielkopolskiego, adwokat

Przeszkadzają mi niestabilność prawa upadłościowego i naprawczego i częste nowelizacje, które powodują konieczność pilnowania, czy sprawa jest rozstrzygana według właściwych przepisów, czyli takich, które były aktualne w momencie ogłoszenia upadłości podmiotu. Nie widzę jednak potrzeby zmiany większości norm prawa upadłościowego i naprawczego. Proponowałbym jednak przyznanie większych uprawnień sprawującemu zarząd własny lub przymusowy nad podmiotem, który złożył wniosek o upadłość, a także wprowadzenie przepisów, które zmniejszą ingerencję sądu w postępowanie prowadzące do zawarcia układu.

Na gruncie ustawy wymaga też wyjaśnienia sytuacja, gdy syndyk ma do czynienia z podmiotem, który otrzymał dotację, a następnie upadł. Powód? Otóż w takiej sytuacji organ, który sfinansował taką pomoc, np. urząd marszałkowski, może domagać się zwrotu pieniędzy, zanim zostanie wydana prawomocna decyzja określająca wymiar zobowiązania. Brakuje przepisów, które uregulowałyby precyzyjnie postępowanie w takich przypadkach. Chodzi tu przede wszystkim o wyjaśnienie, co należy zrobić z takim zgłoszeniem wierzytelności i do której kategorii zobowiązań należy ją zaliczyć przy ustalaniu kolejności zaspokajania wierzycieli. W dodatku trzeba ustalić, czy przypadkiem nie występuje bezpodstawne wzbogacenie.

Porównując obowiązującą ustawę z poprzednią, uważam, że stare przepisy były lepsze, bardziej spójne i przejrzyste. Prawo upadłościowe regulowało procedurę upadłości przedsiębiorcy i likwidacji jego majątku, a prawo układowe - możliwość porozumienia się z wierzycielami i zawarcia z nimi układu.

Nie wolno zapominać również o tym, że na właściwy przebieg postępowania upadłościowego duży wpływ mają syndycy. Dlatego uważam, że proponowane przez ministra otwarcie tego zawodu spowoduje, że gromadzeniem masy upadłości zajmą się osoby bez certyfikatów, często niekompetentne, co może doprowadzić do naruszenia interesów zarówno wierzycieli, jak i upadłego dłużnika.

@RY1@i02/2012/099/i02.2012.099.07000060e.807.jpg@RY2@

FOT. WOJCIECH GÓRSKI

Piotr Zimmerman, radca prawny, Kancelaria Zimmerman i Wspólnicy, autor książki "Prawo upadłościowe i naprawcze"

Już w momencie wejścia w życie ustawy - Prawo upadłościowe i naprawcze 1 października 2003 r. było wiadomo, że konieczne będą zmiany w tym akcie. Przygotowanie pierwszej wielkiej nowelizacji zajęło 6 lat. Ustawa została poważnie zmodyfikowana nowelizacją, która weszła w życie 2 maja 2009 r. i uwzględniała uwagi zgłaszane przez środowiska prawnicze, akademickie oraz sędziów. Celem nowelizacji było inkorporowanie doświadczenia zebranego w toku stosowania ustawy i jej uelastycznienie. Wiele wprowadzonych zmian zostało przyjętych pozytywnie, jako wyczekiwane przez praktyków. Krytycy nowelizacji wskazywali, że stworzyła ona niemalże tyle samo problemów, ile rozwiązała. Nowelizacja przyczyniła się jednak do usprawnienia postępowania upadłościowego oraz uczynienia upadłości układowej oraz postępowania naprawczego bardziej dostępnymi dla przedsiębiorców.

Co powinno się teraz zmienić? Po pierwsze za wzorem Sądu Najwyższego, który w 2011 r. usiłował przywrócić starą definicję stanu niewypłacalności, powinniśmy złagodzić wymogi co do momentu, kiedy przedsiębiorcę uważa się za niewypłacalnego. Nie może być tak, że wystarczą dwie niezapłacone faktury na kilkaset złotych, by uznać, że wielomilionowe przedsiębiorstwo jest niewypłacalne, co niestety pod obecną ustawą jest możliwe. Jeżeli mamy uniknąć dalszego używania wniosku o ogłoszenie upadłości jako taniej formy przymusu zapłaty stosowanego przez wierzycieli wobec dłużników, niewypłacalnością powinno być niewykonywanie przeważającej części wymagalnych zobowiązań pieniężnych dłużnika, a nie wierzytelności wobec co najmniej dwóch wierzycieli, jako to jest obecnie.

Niezbędne jest objęcie układem z mocy prawa także wierzytelności zabezpieczonych rzeczowo oraz składek na ubezpieczenie społeczne. Obecnie żaden układ nie może być wykonany, jeżeli wierzyciele, zabezpieczeni rzeczowo na majątku czy ZUS, nie zechcą w nim uczestniczyć. Pora skończyć z sytuacją, gdy część wierzycieli podlega układowi, a pozostali mogą prowadzić egzekucje komornicze z majątku, który do realizacji układu jest dłużnikowi niezbędny. Układ powinien obejmować te same wierzytelności co likwidacja, inaczej propozycje układowe zawsze pozostaną niepełne (nie uwzględnią wierzycieli pozaukładowych).

Przeciążenie sądów i syndyków oraz błędy w postępowaniach są niestety wynikiem zbyt małej roli wierzycieli w upadłości. To wierzyciele ponoszą wszystkie skutki postępowania upadłościowego, powinni zatem mieć większy nań wpływ. Przede wszystkim marnowany jest potencjał tych wierzycieli, którzy są aktywni. Tacy wierzyciele nie mają skutecznych instrumentów, które pozwoliłyby im aktywniej działać w postępowaniu, pomagając w pracy syndykom, zarządcom, nadzorcom oraz sędziom. Niestety nawet już istniejące uprawnienia wierzycieli pozostają w praktyce niewykorzystane. Zgromadzeń wierzycieli obecnie praktycznie się nie zwołuje, zaś rady wierzycieli, które zostały zaprojektowane jako ochotnicze rady nadzorcze w postępowaniu upadłościowym, są instytucją praktycznie nieznaną. Wszystko to szkodzi szybkości i jakości postępowań, które przy większym wysiłku wierzycieli przynosiłyby lepsze skutki. Także postępowanie naprawcze nie cieszy się zbytnią popularnością, co spowodowane jest zbyt rygorystycznymi warunkami wszczęcia. Brakuje też rozwiązań przewidzianych dla holdingów. Nowelizacji i szerszego otwarcia wymaga również postępowanie naprawcze, w chwili obecnej niefunkcjonujące. Konieczne są też zmiany w upadłości konsumenckiej, która w obecnym kształcie w ogóle nie funkcjonuje. Konsumenci nie są w stanie przebić się przez gąszcz przepisów bez zapewnienia wsparcia profesjonalnych doradców konsumenci, a na usługi tychże ich nie stać. Brakuje rozwiązań dotyczących pomocy z urzędu w takich sprawach.

Niezbędnym elementem jest cyfryzacja postępowania upadłościowego. Kolejnym etapem powinna być pełna dostępność akt postępowania upadłościowego w internecie

@RY1@i02/2012/099/i02.2012.099.07000060e.808.jpg@RY2@

FOT. PAWEŁ ULATOWSKI

Janusz Płoch, przewodniczący VIII wydziału gospodarczego dla spraw upadłościowych i naprawczych Sądu Rejonowego dla Krakowa-Śródmieścia w Krakowie, członek zespołu ekspertów do opracowania założeń do reformy prawa upadłościowego

Przeprowadzone badania wskazują, że postępowania upadłościowe prowadzone w Polsce nie prowadzą do zakładanych efektów. Procesy trwają zbyt długo, są zbyt kosztowne, a stopień zaspokojenia wierzycieli jest nie duży. Wnioski przeważnie składane są przez przedsiębiorców z poważnym opóźnieniem w stosunku do ustawowo określonego terminu. Sporo składanych wniosków o ogłoszenie upadłości sąd jest zmuszony oddalić z uwagi na brak majątku na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego.

W dodatku niektóre rodzaje postępowań nie sprawdzają się. Postępowania naprawcze, pomimo zmian wprowadzonych w 2009 roku, nadal należą do kategorii martwych przepisów.

To samo dotyczy upadłości konsumenckich. Bardzo rygorystyczne przesłanki ogłoszenia upadłości, zbyt skomplikowane wymogi formalne wniosku, ubóstwo dłużników powodujące brak majątku na pokrycie kosztów postępowania, stwarzają konsumentom trudną do przekroczenia barierę ogłoszenia swojej upadłości. Dodatkowo same przepisy są niedoskonałe od strony proceduralnej. Stąd też skorzystanie z możliwości oddłużenia poprzez ogłoszenie upadłości i po wykonaniu planu spłaty umorzenie części zobowiązań okazuje się nieosiągalne dla wielu niewypłacalnych konsumentów. Otwarcie około 36 konsumenckich postępowań upadłościowych w skali Polski w ciągu trzech lat obowiązywania tej części ustawy świadczy samo o jakości przyjętych rozwiązań.

Podobne negatywne oceny kierowane są ze wszystkich środowisk okołoupadłościowych w stosunku do niedawno wprowadzonych w życie przepisów o upadłości deweloperów. Przepisy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego obowiązują dopiero od 29 kwietnia 2012 roku i na razie trudno mówić o jakichś doświadczeniach, ale wstępna analiza przyjętych przez Sejm rozwiązań, szczególnie w zakresie procesu upadłościowego, kwalifikuje je do kategorii bubla prawnego. Sama idea uregulowania tej problematyki jest niewątpliwie słuszna. Jednak poszczególne rozwiązania przyjęte przez ustawodawcę nasuwają zbyt dużo wątpliwości, tak w zakresie ich konstytucyjności, jak i zsynchronizowania z fundamentalnymi zasadami przyjętymi w prawie upadłościowym i naprawczym. Ponadto z dostępnych już publikacji wynika, że przyjęte rozwiązania jedynie pozornie poprawią sytuację nabywców lokali w razie upadłości dewelopera, a ich zastosowanie w praktyce może przynieść skutek wręcz odwrotny od zamierzonego.

Taki obraz prawa upadłościowego i naprawczego skłania wszystkich praktycznie zajmujących się tą materią do głębokiej refleksji, co zrobić, aby ten stan w sposób istotny poprawić. Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego wprowadzająca w 2003 roku nowe przepisy prawa upadłościowego i naprawczego, pomimo praktycznych obserwacji braku skuteczności procesów upadłościowych, nie jest w stanie odejść od przyjętego w ustawie schematu przebiegu postępowania upadłościowego polegającego na opcjonalnym traktowaniu obu kierunków postępowania, tj. likwidacyjnego i układowego. Okazuje się, że przy dodatkowo ustalonych zbyt rygorystycznych i oderwanych od ekonomicznych zasad przesłankach niewypłacalności dłużnicy w celu uniknięcia ryzyka likwidacji przedsiębiorstwa starają się poza postępowaniem upadłościowym rozwiązać swoje problemy, co często doprowadza do krytycznego stanu ich majątku i negatywnie odbija się na stopniu zaspokojenia wierzycieli. Możliwość zawarcia układu z wierzycielami jest bowiem obarczona zbyt dużym ryzykiem likwidacji firmy i stąd też wnioski składane są za późno, a same przepisy o postępowaniu naprawczym są martwe.

Obecnie komisja kodyfikacyjna proponuje kolejne zmiany prawa upadłościowego i naprawczego poprzez wzmocnienie pozycji wierzycieli w postępowaniu upadłościowym. Mieliby oni decydować o tym, kto będzie syndykiem, rozliczaliby syndyka, weryfikowaliby jego sprawozdania rachunkowe. Takie zmiany mają uaktywnić wierzycieli, by czuli się bardziej odpowiedzialni za przebieg procesu. Z mojego doświadczenia wynika jednak, że wierzyciele są zbyt pasywni, mimo że na gruncie obecnych przepisów mają duże możliwości uaktywnienia się poprzez ustaloną realizację kompetencji przewidzianych dla rady wierzycieli. Moim zdaniem zaproponowane zmiany mają znowu charakter kosmetyczny i nie poprawią znacząco obrazu postępowań upadłościowych i stopnia zaspokojenia wierzycieli, jeśli wnioski o upadłość będą składane nadal z tak dużym opóźnieniem.

Moje doświadczenia w prowadzeniu spraw upadłościowych sięgają 1991 roku, kiedy do sądu krakowskiego wpłynął pierwszy wniosek o ogłoszenie upadłości. Wychowałem się na przedwojennym prawie upadłościowym i prawie o postępowaniu układowym, więc mam jak rzadko kto możliwość porównać stare i nowe procedury. Stąd też nadal uważam, iż schemat przebiegu postępowania upadłościowego przyjęty w poprzednim systemie był korzystniejszy i przy dodatkowym wykorzystaniu niektórych rozwiązań z nowego prawa przyniósłby lepsze rezultaty. Z tym poglądem zgadza się już bardzo duża grupa praktyków.

Wobec takiego stanu rzeczy z dużym zainteresowaniem przyjąłem propozycję wzięcia udziału w pracach powołanego przez ministra sprawiedliwości zespołu ekspertów nad opracowaniem założeń do reformy prawa upadłościowego. Zadaniem zespołu, któremu przewodniczę, jest przeanalizowanie obecnej sytuacji w obszarze procesów upadłościowych i opracowanie założeń do ewentualnej nowelizacji prawa upadłościowego i naprawczego bądź też do fundamentalnej reformy tego prawa. Oczywiście w razie możliwości zaproponujemy konkretne szczegółowe przepisy, tak aby można je było wykorzystać w dalszych pracach legislacyjnych. Zespół oficjalnie powołany został 14 maja, ale w ramach podjętych już w kwietniu br. czynności został podzielony na grupy tematyczne, które zajmują się poszczególnymi kluczowymi zagadnieniami. Przypuszczam jednak, że dopiero na przełomie września i października będzie można coś bliżej powiedzieć o wynikach naszej działalności. Wtedy też prawdopodobnie zapadną decyzje, czy ustawę należy po raz kolejny znowelizować, czy stworzyć nową, zmieniając m.in. schemat postępowania odmienny od obecnego. Mamy świadomość, że zadanie jest bardzo trudne, ponieważ zwiększenie efektywności postępowań, przyspieszenie przebiegu procesów upadłościowych nie jest tylko uzależnione od treści ustawy, ale i od nastawienia samych przedsiębiorców, sądów, syndyków oraz instytucji, od których decyzji zależą czynności podejmowane w ramach samego procesu upadłościowego. Mam jednak nadzieję, że uda nam się zaproponować rozwiązania w istotny sposób poprawiające obecną sytuację.

Prawdopodobnie dopiero na przełomie września i października zapadną decyzje, czy ustawę należy po raz kolejny znowelizować, czy stworzyć nową, zmieniając m.in. schemat postępowania

@RY1@i02/2012/099/i02.2012.099.07000060e.109.jpg@RY2@

Fot. materiały prasowe

dr Monika Strus-Wołos, adwokat, autorka pracy doktorskiej nt. upadłości

Mimo kilkudziesięciu nowelizacji nadal funkcjonują przepisy prawa upadłościowego i naprawczego, które wymagają pilnej zmiany.

Należy postulować, aby głównym kryterium wyboru formy postępowania (likwidacyjne/układowe) był interes wierzycieli. Nadmierne faworyzowanie upadłego może pociągnąć łańcuszek niewypłacalności jego wierzycieli i w konsekwencji wzrost bezrobocia. Akceptując to, że w postępowaniu upadłościowym priorytetem musi być interes zbiorowy wierzycieli, należy wykluczyć możliwość zatwierdzania takiego układu z upadłym, który rażąco narusza interes wierzyciela indywidualnego.

Przebudowy wymaga system środków zaskarżenia w ustawie. Należy przywrócić możliwość wnoszenia skarg kasacyjnych w sprawach upadłościowych. Chciałabym podkreślić jeszcze jedną ważną rzecz - należy rozszerzyć procesowe uprawnienia wierzycieli w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości, które niejako ustawia przebieg całej upadłości. Niezrozumiałe jest zepchnięcie ich do roli biernych obserwatorów, skoro zakończyć się ona może nawet przyjęciem układu z upadłym przy jednoczesnym przerzuceniu na wierzycieli wielu obowiązków proceduralnych.

Całkowitego przebudowania wymaga anachroniczny system obwieszczeń, bo ten istniejący godzi w prawa wierzycieli. Nawet zachowując wysoką staranność, nie są oni w stanie dowiedzieć się o wszystkich ważnych elementach postępowania, a co za tym idzie - nie mogą dochować na przykład terminów zaskarżenia. Wystarczyłoby na początku postępowania zobowiązywać wierzycieli do podawania adresów poczty elektronicznej. Ponadto warto utworzyć, na przykład na stronie internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości albo poszczególnych sądów, specjalną stronę z obwieszczeniami w postępowaniach upadłościowych. Moim zdaniem należy też rozważyć wprowadzenie obowiązkowego doręczania postanowień - podlegających obwieszczaniu - przynajmniej wierzycielom z pierwszej kategorii zaspokajania, którzy zwykle są najbardziej nieporadni.

Najwyższy czas, by indywidualnym wierzycielom przyznać prawo żądania od upadłego złożenia wyjaśnień podczas zgromadzenia wierzycieli oraz przyznać im legitymację do wnoszenia zażalenia na postanowienie w przedmiocie środków przymusu. Wyjaśnienia takie mogą bowiem mieć fundamentalne znaczenie dla wierzycieli, w jaki sposób głosować co do układu.

Nieuzasadnione jest daleko idące zróżnicowanie uprawnień procesowych wierzycieli co do układów przyjętych podczas zwykłego oraz wstępnego zgromadzenia wierzycieli. Mimo iż skutki obu układów są takie same, z niezrozumiałych względów wyraźnie ograniczono wiele uprawnień wierzycieli podczas zgromadzenia wstępnego. Należałoby przede wszystkim zwiększyć kompetencje rady. Wskazane byłoby, aby zalecenia rady wierzycieli po zatwierdzeniu ich przez sędziego-komisarza stawały się wiążące dla syndyka. Wzmacniałoby to istotnie pozycję rady. Można zastanowić się nad wprowadzeniem wymogu obligatoryjnego powoływania rady w wypadku dużych upadłości.

Niewłaściwą zmianą było ograniczenie wierzytelności umieszczanych na liście z urzędu, tylko do wierzytelności ze stosunku pracy, z pominięciem innych wierzytelności uprzywilejowanych ze względów społecznych. Jeżeli chodzi o układ z wierzycielami, należy doprecyzować art. 298 ustawy i w ten sposób przeciąć spór, ile razy układ może być zmieniany. Opowiadam się za ograniczeniem skorzystania z dobrodziejstwa tego przepisu do jednego razu. Rozważenia wymaga postulat skatalogowania dopuszczalnych propozycji układowych bądź w formie rozbudowanego, ale jednak zamkniętego katalogu, bądź co najmniej w formie półzamkniętego katalogu z ograniczeniem możliwości przedstawienia innych propozycji wyłącznie w szczególnie uzasadnionych wypadkach. Trzeba stanowczo wykluczyć możliwość zatwierdzania układu przez sąd w składzie sędziego-komisarza. Nie wydaje się również słuszne, aby zasadą w upadłości układowej było pozostawienie zarządu własnego upadłemu, jak założył to ustawodawca w dokonanej ostatnio nowelizacji. Bo to najczęściej nieudolne działania menedżerskie zarządu doprowadzają do upadłości.

W upadłości likwidacyjnej, na etapie likwidacji masy upadłościowej, wierzyciele nie mają praktycznie żadnych instrumentów wpływania na działania syndyka, jeżeli nie są one prawidłowe. Wskazana jest zmiana w tym zakresie.