Kara nie tylko za kartele

Kary do 2 mln zł dla osób zarządzających za naruszenie prawa konkurencji przez ich firmy to jedna z nowych regulacji proponowanych przez prezesa UOKiK w nowelizacji ustawy z 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Nie można odmówić logiki oczekiwaniom, iż tego typu wysokie kary mogą wpłynąć odstraszająco na menedżerów oraz skłonić większą ich liczbę do składania doniesień do UOKiK o naruszeniach prawa w zamian za odstąpienie od kary w ramach programu łagodzenia kar (tzw. leniency). Niezależnie od oceny celowości wprowadzenia tej nowej co do zasady instytucji do ustawy (do tej pory osoby fizyczne odpowiadały jedynie za naruszenia proceduralne), chciałbym poświęcić trochę uwagi zakresowi przedmiotowemu penalizacji, jak również ewolucji proponowanych rozwiązań.

Nowy rodzaj odpowiedzialności menedżerów wywołał na początku roku krytyczne uwagi zarówno ze strony organizacji przedsiębiorców, środowisk prawników zajmujących się prawem konkurencji, jak również ze strony instytucji państwowych, takich jak Rządowe Centrum Legislacji oraz pierwszy prezes Sądu Najwyższego. Podnoszono, iż odpowiedzialność ta coraz bardziej nabiera charakteru odpowiedzialności karnej, co wymaga zapewnienia odpowiedniego poziomu gwarancji konstytucyjnych.

Prezes UOKiK uważnie wsłuchuje się w te głosy i proponuje coraz bardziej dopracowaną regulację. W ostatnich tygodniach opublikowano nowy projekt nowelizacji ustawy zakładający istotne złagodzenie zasad odpowiedzialności menedżerów i usunięcie większości mankamentów. Kary dla osób zarządzających są zatem coraz bardziej realne.

Projekt z 2012 r. krytykowano za nieprecyzyjny charakter definicji kategorii osób, które miały podlegać odpowiedzialności. Oprócz członków zarządów miały być to bowiem również bliżej nieokreślone osoby, którym można byłoby przypisać pełnienie funkcji kierowniczych, co umożliwiałoby nałożenie kar nawet na dyrektorów średniego szczebla. W najnowszym projekcie podjęto próbę doprecyzowania tego pojęcia. Obecnie odpowiedzialności podlegać będzie tylko "osoba zarządzająca", tj. osoba kierująca przedsiębiorstwem, w szczególności osoba pełniąca funkcję kierowniczą lub wchodząca w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy. Oznacza to zamiar ograniczenia zakresu podmiotowego wyłącznie do osób sprawujących najwyższe funkcje w firmie, kierujących całym przedsiębiorstwem. Jest to zmiana idąca w dobrym kierunku, jednakże nie jest wykluczone, iż w praktyce u niektórych przedsiębiorców ustalenie osoby sprawującej funkcję kierowniczą wciąż będzie budziło wątpliwości.

Według dotychczasowego projektu menedżerowie mieli odpowiadać za naruszenia reguł konkurencji nie tylko popełnione umyślnie, ale również nieumyślnie. Urząd mógłby w dość łatwy sposób ustalić odpowiedzialność danej osoby, gdyż wystarczyłoby nawet nieumyślne niedopełnienie obowiązków w zakresie nadzoru. W nowym projekcie odpowiedzialność uzależniona jest od winy umyślnej osoby fizycznej, co ogranicza zagrożenie karą finansową do osób rzeczywiście zaangażowanych w antykonkurencyjne porozumienia.

Usunięto również obowiązek dostarczania urzędowi, pod rygorem kar pieniężnych, informacji, które mogłyby prowadzić do udowodnienia naruszenia. Obowiązek ten godził w jeden fundamentów prawa do obrony, czyli prawo do uchylenia się od przekazania dokumentów, w sytuacji gdy mogłoby to narazić daną osobę na odpowiedzialność karną lub majątkową (zakaz samooskarżania się). Wprowadzono zasadę odpowiedzialności następczej osób fizycznych względem odpowiedzialności przedsiębiorcy. Oznacza to, że do nałożenia przez prezesa UOKiK kary na menedżera konieczne jest najpierw stwierdzenie naruszenia prawa konkurencji przez przedsiębiorcę. Obecnie przewidziano obowiązek uchylenia przez sąd z urzędu decyzji dotyczącej osoby fizycznej w razie uchylenia lub zmiany decyzji dotyczącej przedsiębiorcy. Nieznacznie obniżono (biorąc za przelicznik obecnie obowiązujący kurs) górny limit kary. Pierwotnie maksymalna sankcja wynosiła 500 000 euro.

Niewątpliwie należy z uznaniem odnieść się do powyższych zmian wprowadzonych przez prezesa UOKiK. Uwzględniają one w znacznym stopniu zastrzeżenia instytucji państwowych oraz organizacji przedsiębiorców i środowisk prawniczych, które licznie uczestniczyły w procesie konsultacji. Nowa odpowiedzialność w początkowych założeniach miała mieć zastosowanie do wszelkich naruszeń ustawy, w tym również do nadużywania pozycji dominującej. Jednak UOKiK w wyniku przeprowadzonych konsultacji zawęził jej zakres najpierw do wszystkich porozumień ograniczających konkurencję, a następnie wyłącznie do porozumień należących do kategorii wymienionych w art. 6 ust. 1 pkt 1-6 ustawy.

Moim zdaniem w projekcie wciąż jednak przewiduje się zbyt szeroki zakres przedmiotowy penalizacji. Duże wątpliwości budzi zgodność regulacji z zasadą określoności czynów, które mają podlegać sankcjom. Słuszne są postulaty ograniczenia tej odpowiedzialności do karteli pomiędzy konkurentami, które są nazywane najcięższymi zbrodniami przeciwko wolnej konkurencji. Obecny zakres wciąż obejmuje odpowiedzialność menedżerów np. za klauzule zawierane w umowach dystrybucyjnych, które, jak się powszechnie przyjmuje, jako porozumienia wertykalne powinny być traktowane łagodniej niż porozumienia pomiędzy konkurentami. Porozumienia wertykalne (pomiędzy firmami działającymi na różnych szczeblach obrotu, np. producent - dystrybutor) w wielu sytuacjach mogą wywoływać korzystne skutki dla rynku. W mocny sposób zaakcentował to również Sąd Najwyższy, stwierdzając, że "porozumienia wertykalne stanowią istotny instrument w kształtowaniu sieci dystrybucji i generalnie uznawane są za prokonkurencyjne, z uwagi na ich pozytywny wpływ na konkurencję między producentami (dostawcami) substytucyjnych towarów kosztem zmniejszenia konkurencji wewnątrzmarkowej (między sprzedawcami tego samego towaru pochodzącego od tego samego dostawcy)" (wyrok III SK 21/11).

Pamiętajmy też, że nie zawsze jest możliwe wcześniejsze ustalenie, czy dane porozumienie jest zakazane czy nie, gdyż jest to zależne od uwarunkowań ekonomicznych, w tym od udziałów rynkowych stron, jak i od struktury rynku. W większości przypadków porozumienia wertykalne nie mają antykonkurencyjnego celu. Proponowana regulacja obejmująca karanie za nie, znacząco zwiększa prawne ryzyko związane z decyzjami biznesowymi. Przykładowo zawierając w umowie dystrybucyjnej np. klauzulę wyłączności na okres dłuższy niż 5 lat, menedżer powinien mieć na uwadze potencjalne ryzyko kary do 2 mln zł, mimo iż nie zawsze będzie miał możliwość ustalenia, czy klauzula ta przynosi skutek ograniczenia innym dostępu do rynku (w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy) czy też taki skutek nie wystąpi. Dokonana przez zarządzającego ex ante ocena legalności porozumienia wertykalnego może różnić się od dokonywanej ex post w trakcie postępowania antymonopolowego oceny prezesa UOKiK.

Powyższe wątpliwości co do określoności czynu zakazanego nie występowałyby w przypadku ograniczenia tej odpowiedzialności wyłącznie do karteli. Definicja kartelu została sformułowana w sposób wyraźny w prawie europejskim. W obwieszczeniu komisji w sprawie zwalniania z grzywien i zmniejszania grzywien w sprawach kartelowych (2006/C 298/11), tzw. leniency notice, stwierdzono: "Kartele to porozumienia i/lub uzgodnione praktyki co najmniej dwóch konkurentów zmierzające do koordynowania działań konkurencyjnych na rynku i/lub do wpływania na określone czynniki konkurencji poprzez praktyki takie jak ustalanie cen sprzedaży lub innych warunków handlowych oraz poziomu produkcji lub sprzedaży, podział rynków wraz z ustalaniem ofert przetargowych, ograniczenia przywozu lub wywozu oraz/lub działania antykonkurencyjne przeciw konkurentom". W podobny sposób definiuje najcięższe ograniczenia horyzontalne (hardcore restrictions) tzw. Obwieszczenie komisji w sprawie porozumień de minimis (2001/C 368/07).

Warto podkreślić, iż obowiązujące brzmienie ustawy pozwala na dość łatwy zabieg legislacyjny i wskazanie, iż za czyn zagrożony karą uznaje się porozumienia pomiędzy konkurentami wymienione w dotychczasowym art. 6 ust. 1 pkt 1-3 ustawy, tj. porozumienia polegające np. na:

wustalaniu, w sposób bezpośredni lub pośrednio cen, zakupu i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów,

wograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji,

wpodziale rynków zbytu lub zakupu.

Istotna jest również powszechna świadomość nielegalnego charakteru karteli. Ankietowani w 2009 r. przez UOKiK przedsiębiorcy pytani o nielegalność przykładowej zmowy cenowej pomiędzy konkurentami w 63 proc. byli zdania, iż tego typu praktyki są nielegalne. W przypadku karteli uzasadnione jest oczekiwanie, iż osoba zarządzająca ma lub powinna mieć świadomość, iż jej firma uczestniczy w nielegalnym porozumieniu.

Zapisy nowelizacji wymagają dalszych prac legislacyjnych również w zakresie gwarancji proceduralnych. Przykładowo nie przewiduje się, aby na etapie postępowania administracyjnego istniał obowiązek przedstawienia zarzutów danej osobie. W ramach takiej czynności prezes UOKiK powinien wskazać wstępne ustalenia faktyczne, jakie działania lub zaniechania zostały zakwalifikowane jako naruszenie, jaki był ich czas trwania oraz wymienić dowody, na których oparte są zarzuty. Brak tych rozwiązań istotnie utrudni osobom fizycznym realizację ich prawa do obrony.

Ryzyko związane z grożącymi zarządzającym wysokimi karami za zawieranie porozumień wertykalnych może potencjalnie doprowadzić do rezygnacji przez przedsiębiorstwa z wielu korzystnych gospodarczo decyzji biznesowych. Jednocześnie należy zauważyć, że wątpliwe jest, aby tak daleko idąca represyjność mogła przynieść istotne pozytywne skutki dla stanu konkurencji na rynku. Nie doprowadzi do realizacji priorytetowego celu wyrażonego w uzasadnieniu projektu, które w pierwszej kolejności akcentuje potrzebę zwiększenia skuteczności obecnie obowiązujących regulacji "szczególnie w zakresie zwalczania karteli, będących najpoważniejszymi naruszeniami konkurencji" .

W ostatnich tygodniach opublikowano nowy projekt nowelizacji, wysokie kary - do 2 mln zł - dla osób zarządzających są zatem coraz bardziej realne

Konferencja IBA

Problematyka relacji pomiędzy sankcjami, w tym sankcjami karnymi, dla osób fizycznych i przedsiębiorstw będzie jednym z tematów międzynarodowej konferencji The ICN in Poland: New Challenges and Enforcement Tools in Competition Law (Międzynarodowa Sieć Konkurencji w Polsce: Nowe wyzwania i narzędzia w procesie stosowania prawa konkurencji) organizowanej przez International Bar Association w Warszawie 23 kwietnia 2013 r.

Dziennik Gazeta Prawna jest patronem medialnym wydarzenia.

@RY1@i02/2013/075/i02.2013.075.07000060b.804.jpg@RY2@

Shutterstock

@RY1@i02/2013/075/i02.2013.075.07000060b.805.jpg@RY2@

Robert Gago counsel, kierujący praktyką prawa konkurencji w kancelarii Hogan Lovells

Robert Gago

counsel, kierujący praktyką prawa konkurencji w kancelarii Hogan Lovells