Przedsiębiorca musi sam dopilnować realizacji wymogów EMiR

W ostatnich dniach uwaga mediów była słusznie skoncentrowana na nowych obowiązkach podmiotów zawierających transakcje pochodne, które wejdą w życie 12 lutego 2014 r. (raportowanie transakcji) oraz na praktycznych aspektach dostosowywania się do nich.

Nie można jednak zapomnieć, że rozporządzenie EMiR (648/2012 w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji) obowiązuje od 16 sierpnia 2012 r. i sukcesywnie nakłada na objęte nim podmioty nowe wymagania.

Zgodnie z projektowanym brzmieniem ustawy o obrocie instrumentami finansowymi niezastosowanie się do nich będzie groziło tymi samymi sankcjami, jak niewypełnienie obowiązku raportowego (kara finansowa do 10 milionów złotych).

Liczne obowiązki

Sprawa jest poważna, bo nawet przedsiębiorcy świadomi nowych obowiązków czasem pozostają w mylnym przeświadczeniu, że do osiągnięcia zgodności z nowymi wymogami wystarczy podpisanie zaproponowanych przez banki zmian w dokumentacji dotyczącej zawierania transakcji pochodnych. Nie jest to zgodne z prawdą i może w konsekwencji narazić ich na ryzyko prawne.

Odnosząc się do obowiązków ciążących na podmiotach niebędących instytucjami finansowymi, można tutaj wskazać w kolejności np:

● obowiązek prowadzenia ewidencji wszystkich transakcji przez okres minimum 5 lat (od 16 sierpnia 2012 r.),

● liczne i niejednokrotnie skomplikowane od strony praktycznej obowiązki, które weszły w życie 15 marca 2013 r., związane m.in. z obliczaniem łącznej wartości nominalnej niektórych transakcji pochodnych na potrzeby monitorowania swojego statusu jako tzw. kontrahenta finansowego poniżej obowiązkowego progu rozliczeniowego i z terminowym potwierdzaniem transakcji (termin na potwierdzenie uzależniony od rodzaju podmiotu, rodzaju transakcji oraz daty zawarcia),

● obowiązujące od 15 września 2013 r. wymogi związane z uzgadnianiem z bankiem portfeli zawartych transakcji (w szczególności wyceny), redukcją (tzw. kompresja) ich ilości oraz rozstrzyganiem sporów dotyczących uznania transakcji, ich wyceny oraz wymiany zabezpieczeń.

Uniknąć sankcji

Dokumentacja, na podstawie której przedsiębiorcy zawierają transakcje pochodne, została już w przeważającej większości przypadków dostosowana przez banki do nowych wymogów. Wdrożyły też one odpowiednie procesy oraz procedury wewnętrzne mające na celu wypełnienie tych wymogów, które ciążą po ich stronie. Nie należy jednak zapominać, że uzgodnienie w formie regulaminu czy umowy z bankiem sposobu realizacji jakiegoś obowiązku nierzadko będzie niewystarczające z punktu widzenia przepisów. Obowiązki ciążą bowiem na obydwu stronach umów i nierzadko jedynie wprowadzenie analogicznych do bankowych procedur oraz procesów wewnętrznych, służących np. monitorowaniu statusu firmy jako kontrahenta niefinansowego poniżej progu rozliczeniowego, czy sprawdzaniu wycen przekazywanych przez bank tytułem uzgodnienia portfela transakcji, zapewni możliwość wylegitymowania się przez przedsiębiorcę wymaganym przez Komisję Nadzoru Finansowego poziomem staranności w wywiązaniu się ze zobowiązań nałożonych przez EMiR.

Należy pamiętać, że złożenie jednorazowych oświadczeń w dokumentacji transakcyjnej czy zobowiązanie się w niej do informowania w razie zmian w zakresie wymaganych danych będzie miało z reguły skutek zabezpieczenia interesów banków, które nie poniosą odpowiedzialności za podjęte na podstawie tych oświadczeń działania. Sankcje zostaną w takiej sytuacji nałożone na przedsiębiorcę, który może ich uniknąć, jeżeli w odpowiednim czasie wdroży odpowiednie rozwiązania organizacyjne.

@RY1@i02/2014/006/i02.2014.006.18300040a.802.jpg@RY2@

Mateusz Przygodzki, radca prawny w kancelarii Garrigues, odpowiada za praktykę banking & finance

Mateusz Przygodzki

radca prawny w kancelarii Garrigues, odpowiada za praktykę banking & finance