Więcej praw dla słabszych, likwidacja luk i patologii

Zmian jest wiele. Bez wątpienia ich liczba sprawia, że nowelizację można nazwać małą rewolucją. Dotyczą przede wszystkim spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jednakże niektóre spośród nich odnoszą się do innych spółek prawa handlowego: partnerskiej, komandytowo-akcyjnej oraz akcyjnej. Przedstawiamy wybrane regulacje. Przy okazji zamieszczamy wzory dokumentów, które pomogą nowe przepisy zastosować w praktyce.

Zmiana 1

zasady wypłaty dywidendy uregulowane

Doprecyzowano sposób ustalania terminu wypłaty dywidendy, jeżeli nie określa tego specjalna uchwała

• Zmiany zaproponowane przez ustawodawcę mają usunąć dostrzeżone problemy w określaniu dnia dywidendy oraz terminu jej wypłaty. Jak zauważono w uzasadnieniu do projektu noweli k.s.h., do tej pory brak było regulacji ustawowej na wypadek, gdyby ani wspólnicy, ani zarząd nie podjęli decyzji o faktycznej wypłacie zatwierdzonej dywidendy. Przepis w dotychczasowym brzmieniu dawał kompetencję zarządowi do określenia dnia wypłaty bez jakichkolwiek ograniczeń czasowych, a to otwierało możliwość działań wbrew interesom wspólników mniejszościowych (w sytuacji, w której podjęta została uchwała w przedmiocie wypłaty dywidendy, ale bez określenia terminu). Zmieniony art. 193 par. 3 przesądza, że „jeżeli uchwała zgromadzenia wspólników nie określa dnia dywidendy, dniem dywidendy jest dzień powzięcia uchwały o podziale zysku”. Z kolei w zmienionym par. 4 doprecyzowano, że „dywidendę wypłaca się w dniu określonym w uchwale wspólników. Jeżeli zgromadzenie wspólników nie określi terminu wypłaty dywidendy, jej wypłata powinna nastąpić niezwłocznie po dniu dywidendy”.

• Wprowadzone zmiany w efekcie czynią zbędnym wyznaczanie dnia dywidendy, w przypadku bowiem nieokreślenia go w uchwale wspólników zastosowanie znajdować będzie wprowadzona reguła kodeksowa. Ponadto od 1 marca 2019 r. zarząd nie ma już kompetencji do swobodnego określenia terminu wypłaty dywidend wspólnikom. Te bowiem, w przypadku braku uchwały w tym zakresie, mają być wypłacane niezwłocznie po dniu dywidendy.

Chociaż posłużenie się terminem „niezwłocznie” nie pozwala na precyzyjne określenie terminu tejże wypłaty, jednakże wyklucza możliwość odwlekania jej w czasie. Niezwłocznie należy zaś rozumieć jako „w zwykłym toku czynności”, „bez zbędnej zwłoki”. Czyli zarząd powinien od razu po dniu dywidendy zainicjować procedurę wypłaty dywidend i nie może jej opóźniać.

Oczywiście spółka nadal może uregulować w odpowiedniej uchwale własne zasady ustalania dnia dywidendy oraz terminu jej wypłaty. [wzór 1]

Zmiana 2

nienależnie pobrane zaliczki wrócą do kasy spółki

Wprowadzono mechanizm umożliwiający spółce uzyskanie zwrotu wypłaconych nadmiernych zaliczek na poczet dywidendy. W ten sposób zlikwidowano lukę w przepisach

• Od 1 marca 2019 r. obowiązuje mechanizm umożliwiający spółce uzyskanie zwrotu wypłaconych, nadmiernych, zaliczek na dywidendę. Jednoznacznie przesądzono, że w przypadku gdy w danym roku obrotowym zaliczka zostanie wypłacona wspólnikom, a spółka odnotuje stratę albo osiągnie zysk w wysokości mniejszej od wypłaconych zaliczek, wspólnicy zobowiązani będą do zwrotu zaliczki:

‒ w całości – w przypadku odnotowania straty, albo

‒ w części odpowiadającej wysokości przekraczającej zysk przypadający wspólnikowi za dany rok obrotowy – w przypadku osiągnięcia zysku w wysokości mniejszej od wypłaconych zaliczek.

W dotychczasowym stanie prawnym, jeżeli zaliczka na poczet dywidendy została wypłacona zgodnie z art. 194 i 195 k.s.h., to nawet w przypadku gdy faktyczny zysk spółki był mniejszy od wypłaconych na jego poczet zaliczek bądź spółka nie osiągnęła zysku w danym roku obrotowym, nie istniał mechanizm pozwalający na domaganie się od wspólników zwrotu nadpłaconych części zaliczek spółce. Przypomnijmy, że wypłata zgodnie z przepisami następuje wtedy, gdy:

– umowa spółki upoważnia zarząd do wypłaty wspólnikom zaliczki na poczet przewidywanej dywidendy za rok obrotowy,

– spółka posiada środki wystarczające na wypłatę zaliczek,

– zatwierdzone sprawozdanie finansowe spółki za poprzedni rok obrotowy wykazuje zysk,

– zaliczka stanowi najwyżej połowę zysku osiągniętego od końca poprzedniego roku obrotowego, powiększonego o kapitały rezerwowe utworzone z zysku, którymi w celu wypłaty zaliczek może dysponować zarząd, oraz pomniejszonego o niepokryte straty i udziały własne.

• Praktyczne zastosowanie. Dzięki omawianej zmianie spółka z o.o. będzie mogła odzyskać środki wypłacone wspólnikom, które faktycznie nie są im należne, stanowiły bowiem zaliczki na poczet spodziewanego zysku, który jednakże okazał się niższy albo w ogóle nie wystąpił. Dodany przepis nie tylko wprowadził obowiązek zwrotu nadpłaconych zaliczek, lecz także wskazał sposób obliczenia kwoty, która podlegać będzie zwrotowi na rzecz spółki z o.o.

Do zwrotu zaliczek albo ich części wspólników będzie wzywał zarząd spółki. Jak powinna wyglądać treść takiego wezwania – wskazujemy we wzorze. [wzór 2] W przypadku niezastosowania się do wezwania spółka uprawniona będzie do dochodzenia zapłaty na drodze postępowania sądowego. Kwota podlegająca zwrotowi będzie mogła zostać także potrącona z inną wierzytelnością wspólnika względem spółki.

wzór 1

Gdańsk, 30 czerwca 2019 r.

Uchwała nr 3

zwyczajnego zgromadzenia wspólników ABC spółka z o.o.

w przedmiocie określenia dnia dywidendy oraz terminu jej wypłaty

1. Wspólnicy ABC spółka z o.o. wobec przeznaczenia zysku spółki do wypłaty wspólnikom w postaci dywidend, określają dzień dywidendy na 1 lipca 2019 r.

2. Wspólnicy ABC spółka z o.o. postanawiają, że dywidenda zostanie wypłacona przez zarząd Spółki w terminie do 10 lipca 2019 r.

3. Wykonanie uchwały powierza się zarządowi Spółki.

4. Uchwała wchodzi w życie z dniem powzięcia.

wzór 2

Gdańsk, 30 czerwca 2019 r.

Adam Nowak

wspólnik ABC spółka z o.o.

Wezwanie do zwrotu części wypłaconej zaliczki na poczet dywidendy

Działając w imieniu ABC spółka z o.o., jako zarząd spółki, wzywamy Pana do zwrotu kwoty 1500 zł tytułem nadpłaconej zaliczki na poczet dywidendy za rok obrotowy 2018, w terminie do 15 lipca 2019 r. Niezastosowanie się do niniejszego wezwania spowoduje skierowanie sprawy na drogę postępowania sądowego, co obciąży Pana dodatkowymi kosztami.

Wskazujemy, że zaliczki na poczet dywidendy za 2018 rok zostały wypłacone Panu w łącznej kwocie 36 000 zł. Natomiast na podstawie zatwierdzonego sprawozdania finansowego za 2018 rok, zysk przypadający na Pana udziały wynosi 34 500 zł. Dlatego w myśl art. 195 par. 11 k.s.h. zobligowany jest Pan do zwrotu na rzecz Spółki kwoty 1500 zł. Szczegółowe rozliczenie stanowi załącznik do niniejszego wezwania.

Wpłaty ww. kwoty należy dokonać na rachunek bankowy Spółki, z którego otrzymał Pan zaliczkę, albo w kasie Spółki.

Załącznik:

‒ rozliczenie zaliczek i dywidendy za 2018 r.

Zarząd Spółki

Zmiana 3

jaśniejsze reguły składania rezygnacji zarządu

Ustawodawca rozwiązał problem, na czyje ręce i w jaki sposób powinien złożyć rezygnację ostatni członek zarządu sp. z o.o. Do tej pory nie było to bowiem w przepisach jednoznacznie określone

• O ile rezygnacja jednego z członków zarządu wieloosobowego najczęściej nie powoduje paraliżu w funkcjonowaniu spółki z o.o., o tyle problem powstaje w przypadkach, gdy zarząd spółki jest jednoosobowy albo gdy rezygnacja składana jest przez wszystkich członków zarządu wieloosobowego. W takich sytuacjach spółka może zostać pozbawiona organu uprawnionego do bieżącego zarządu oraz reprezentowania jej.

Do niedawna ustępujący członkowie zarządu spółek kapitałowych mogli mieć pewne wątpliwości, komu i w jaki sposób powinni złożyć oświadczenie o rezygnacji, w sytuacji gdy w wyniku rezygnacji członka zarządu spółki żaden mandat w zarządzie nie byłby obsadzony. Dotychczas brak było bowiem jednoznacznego rozwiązania legislacyjnego określającego, jak rezygnujący powinni w takiej sytuacji postąpić. Problemem przy tym był przede wszystkim adresat oświadczenia o rezygnacji.

Począwszy od 1 marca 2019 r., jeżeli w wyniku rezygnacji członka zarządu żaden mandat w zarządzie nie byłby obsadzony, członek zarządu złoży rezygnację:

‒ w przypadku spółki z o.o. – wspólnikom,

‒ w przypadku spółki akcyjnej – radzie nadzorczej albo akcjonariuszom, jeżeli żaden mandat w radzie nadzorczej nie jest obsadzony.

• Ustawodawca zdecydował się tym samym na bardzo jednoznaczne określenie, jak członek zarządu rezygnujący jako ostatni (gdy po jego rezygnacji żaden mandat w zarządzie nie będzie już obsadzony) ma postąpić. W art. 202 par. 6 k.s.h. wskazał, że rezygnacja składana jest wspólnikom. Dodatkowo rezygnujący członek zarządu będzie musiał obligatoryjnie z wołać nadzwyczajne zgromadzenie wspólników w celu wyboru władz spółki. [wzór 3] Co więcej, mandat ustępującego członka zarządu wygaśnie dopiero z dniem następującym po dniu, na który zwołano zgromadzenie wspólników.

wzór 3

Gdańsk, 25 marca 2019 r.

Wspólnicy ABC spółka z o.o.:

1. Adam Nowak,

zam. w Gdańsku przy ul. Gdańskiej 1

2. Jan Kowalski,

zam. w Gdyni przy ul. Gdyńskiej 1

Zaproszenie na nadzwyczajne zgromadzenie wspólników

ABC spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku

Działając na podstawie art. 202 par. par. 6 w zw. z art. 2331 k.s.h., jako prezes jednoosobowego zarządu ABC spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Gdańskiej 50, wpisanej do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy Gdańsk-Północ w Gdańsku Wydział VII Gospodarczy KRS, pod numerem KRS: 100100 [Spółka], niniejszym zwołuję

Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników Spółki

w dniu 15 kwietnia 2019 r. o 10.30 w siedzibie Spółki

z następującym porządkiem obrad:

1. Wybór przewodniczącego Zgromadzenia,

2. Sprawdzenie prawidłowości zwołania Zgromadzenia,

3. Złożenie przez prezesa jednoosobowego zarządu Spółki oświadczenia o rezygnacji ze stanowiska.

4. Podjęcie uchwały w przedmiocie wyboru nowego zarządu Spółki.

5. Wolne wnioski.

6. Zamknięcie obrad.

Załącznik:

‒ oświadczenie o rezygnacji członka zarządu.

Zwrócić jednak należy uwagę, że do skuteczności rezygnacji nie jest konieczne dokonanie wyboru nowych członków zarządu, a nawet odbycie zwołanego w omawianym trybie zgromadzenia wspólników. Rezygnacja staje się bowiem skuteczna z dniem następującym po dniu, na który zwołano zgromadzenie wspólników. Niezależnie od efektu, jaki zwołanie to przyniosło.

W spółce akcyjnej

Ponieważ w spółce akcyjnej organem uprawnionym do powoływania zarządu może być rada nadzorcza (która jest organem obligatoryjnym w spółkach akcyjnych), konieczne stało się wprowadzenie dodatkowych rozwiązań na wypadek nieobsadzenia organu nadzorczego. Do art. 369 dodano nowe par. 51 i 52. Zgodnie z par. 51 „Jeżeli w wyniku rezygnacji członka zarządu żaden mandat w zarządzie nie byłby obsadzony, członek zarządu składa rezygnację radzie nadzorczej”. Z kolei par. 52, stanowi „Jeżeli żaden mandat w radzie nadzorczej nie jest obsadzony, członek zarządu składa rezygnację akcjonariuszom, zwołując jednocześnie walne zgromadzenie, o którym mowa w art. 3971, chyba że statut spółki stanowi inaczej. Ogłoszenie o walnym zgromadzeniu zawiera także oświadczenie o rezygnacji członka zarządu. Rezygnacja jest skuteczna z dniem następującym po dniu, na który zwołano walne zgromadzenie”.

Zatem w pierwszej kolejności członek zarządu składać powinien swoją rezygnację radzie nadzorczej. Mandat członka zarządu wygaśnie z chwilą złożenia rezygnacji temu organowi spółki. Dopiero gdy rada nadzorcza nie jest obsadzona, członek zarządu spółki akcyjnej postępować będzie analogicznie, jak w spółce z o.o. – będzie on bowiem zobligowany do złożenia rezygnacji akcjonariuszom z jednoczesnym obowiązkiem zwołania walnego zgromadzenia (art. 369 par. 52). W tym przypadku mandat członka zarządu wygasać będzie z dniem następującym po dniu, na który zwołano walne zgromadzenie.

Praktyczne znaczenie omawianych zmian jest takie samo, jak analogicznych zmian w przepisach o spółce z o.o.

Zmiana 4

wszystkie uchwały już w trybie obiegowym

Uchwały w sprawie rozpatrzenia i zatwierdzenia sprawozdania zarządu oraz sprawozdania finansowego, podziału zysku albo pokrycia straty bądź udzielenia absolutorium mogą być podejmowane w trybie obiegowym (poza zgromadzeniem)

• Zasadą jest, że uchwały wspólników podejmowane są na zgromadzeniu, co wymaga jego formalnego zwołania. Kodeks spółek handlowych przewiduje kilka wyjątków od tej zasady. Jeden z nich przewiduje art. 227 par. 2 k.s.h. Zgodnie z nim bez odbycia zgromadzenia wspólników mogą być powzięte uchwały, jeżeli:

‒ wszyscy wspólnicy wyrażą na piśmie zgodę na postanowienie, które ma być powzięte – ten przypadek oznacza, że każdy ze wspólników oddaje samodzielnie oraz na piśmie głos na uprzednio opracowany projekt uchwały, jeżeli wszyscy wspólnicy poprą go uchwała zostaje przyjęta, albo

‒ wszyscy wspólnicy wyrażą na piśmie zgodę na głosowanie pisemne – konkretna uchwała głosowana następnie w trybie obiegowym zostanie powzięta, gdy wypowie się za nią większość wspólników wymagana przez ustawę albo umowę spółki; np. jeżeli dana uchwała wymaga dla swojej ważności 2/3 głosów za, to w tym przypadku wystarczające jest zebranie takiej liczby głosów, nie jest wymagana jednomyślność wszystkich wspólników.

Dotychczas art. 231 par. 4 k.s.h. wprowadzał niezwykle istotne ograniczenie w stosowaniu przedmiotowego wyjątku. Mianowicie głosowanie pisemne wykluczone było względem uchwał obligatoryjne podejmowanych przez zwyczajne zgromadzenie wspólników (zob. art. 227 par. 2i 3 k.s.h.).

• Ustawodawca dostrzegł, że głosowanie pisemne znacząco ułatwia podejmowanie uchwał przez wspólników, zwłaszcza gdy ich liczba jest większa bądź zamieszkują oni w znacznych odległościach od siebie. Co ważne, uchwały w trybie obiegowym mogą być podejmowane także w sprawach, dla których konieczne jest ich zaprotokołowanie przez notariusza (np. zmiana umowy spółki). W takim przypadku głos oddawany przez każdego ze wspólników również powinien przyjąć taką formę.

Omawiana zmiana usuwa ww. ograniczenia, dzięki uchyleniu art. 231 par. 4 k.s.h. wszystkie uchwały podejmowane na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników będą mogły zostać podjęte w trybie obiegowym. Zamieszczamy wzór karty do głosowania pisemnego. [wzór 4]

Zmiana 5

zgromadzenie wspólników odwoła ten, kto go zażądał

Przesądzono jednoznacznie, że prawo odwołania zgromadzenia wspólników ma zwołujący. Wyjątek – gdy zostało ono zwołane na żądanie wspólnika lub wspólników – wówczas tylko oni mogą je odwołać

• Kodeks spółek handlowych nie przewidywał możliwości odwołania zwołanego uprzednio zgromadzenia wspólników. W praktyce obrotu zdarzały się jednak tego typu przypadki. Istniały wtedy uzasadnione wątpliwości co do skuteczności takiego odwołania. Powodowało to, że część wspólników stawiała się na zgromadzenie, nieobecni zaskarżali zaś powzięte przez nich uchwały do sądu.

W celu usunięcia tej niepewności ustawodawca przewidział wprost, że organ zwołujący zgromadzenie ma prawo do jego odwołania. Wprowadzono jednak wyjątek od tej zasady, o którym mowa w dodanym tą samą nowelizacją przepisie art. 236 par. 3 k.s.h. Stanowi on, że wspólnik lub wspólnicy, którzy zażądali zwołania nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników, mają wyłączne prawo jego odwołania.

Konieczność dodania przedmiotowego przepisu wynika z faktu, że, co prawda, wspólnik lub wspólnicy reprezentujący co najmniej jedną dziesiątą kapitału zakładowego mogą żądać zwołania nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników i umieszczenia określonych spraw w porządku obrad tego zgromadzenia wspólników (zob. art. 236 par. 1 k.s.h.), ale jednak zgromadzenie jest zwoływanie przez zarząd spółki. Stąd też, gdyby nie wyjątek wprowadzony w art. 236 par. 3 k.s.h., zarząd spółki mógłby odwołać również zgromadzenie wspólników zwołane na żądanie udziałowców.

• Zmiana umożliwia odwoływanie już zwołanych zgromadzeń wspólników bez ryzyka późniejszych procesów w przedmiocie uchylenia uchwały bądź stwierdzenia jej nieważności. Jednocześnie wprowadzone rozwiązanie w ocenie ustawodawcy zapobiegnie odwoływaniu przez zarząd zgromadzeń zwoływanych przez wspólników mniejszościowych. Jest to zatem bardzo istotny przepis z punktu widzenia pewności obrotu gospodarczego. Zamieszczamy przykładową treść zawiadomienia o odwołaniu zgromadzenia. [wzór 5]

wzór 4

Karta do głosowania pisemnego wspólników ABC spółka z o.o.

Wspólnik: Jan Kowalski

W związku ze skutecznym wyrażeniem przez wszystkich wspólników zgody na głosowanie pisemne w sprawie udzielenia absolutorium za rok obrotowy 2018 prezesowi jednoosobowego zarządu spółki Adamowi Nowakowi, poddaje się pod głosowanie pisemne uchwałę następującej treści:

Wspólnicy ABC spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku udzielają Adamowi Nowakowi absolutorium z pełnienia przez niego funkcji prezesa jednoosobowego zarządu Spółki w roku obrotowym 2018.

Oddaję głos*:

[ ] ZA

[ ] PRZECIW

[ ] WSTRZYMUJĘ SIĘ OD GŁOSOWANIA

* W celu oddania głosu należy w wybranym polu postawić znak „X”.

wzór 5

Gdańsk, 29 marca 2019 r.

Wspólnik:

Jan Kowalski

zam. Gdańsk ul. Gdańska 1

Zawiadomienie o odwołaniu nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników ABC spółka z o.o. zwołanego na 5 kwietnia 2019 r.

Zarząd ABC spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku, działając na podstawie art. 235 par. par. 4 k.s.h., odwołuje niniejszym nadzwyczajne zgromadzenie wspólników ABC spółka z o.o. zwołane na 5 kwietnia 2019 r. przez zarząd.

Podpisy członków zarządu

Warto zasygnalizować, że już teraz odzywają się głosy krytyczne dotyczące tego przepisu. Zdaniem niektórych w praktyce mogą pojawić się problemy związane z tym, że wprowadzając zmianę, nie określono precyzyjnie ani sposobu, ani terminu odwołania zgromadzenia. Z tego powodu przepis sprawić może w praktyce problemy. Przykładowo, gdy zgromadzenie będzie odwołane w ostatniej chwili – może okazać się, że zawiadomienia o tym fakcie nie dotrą do wspólników. W ocenie niektórych ekspertów – może to być wykorzystywane przez niektórych wspólników do uzyskania przewagi w spółkach, gdzie jest konflikt.

Zmiana 6

kopia pełnomocnictwa wspólnika teraz dopuszczalna

Pełnomocnik nie musi już obowiązkowo przekazywać do księgi protokołów ze zgromadzenia wspólników oryginału swojego pełnomocnictwa. Zezwolono na zastąpienie tego dokumentu kopią

• Jeżeli ustawa lub umowa spółki nie zawierają ograniczeń, to wspólnicy mogą uczestniczyć w zgromadzeniu wspólników oraz wykonywać prawo głosu przez pełnomocników Dotychczasowe brzmienie art. 243 par. 2 k.s.h. wymagało dołączenia do księgi protokołów oryginału pełnomocnictwa udzielonego przez wspólnika. W praktyce obrotu gospodarczego pełnomocnicy najczęściej dysponowali tylko jednym oryginałem pełnomocnictwa. Dlatego szukali różnych rozwiązań: dołączali do księgi protokołów notarialny odpis pełnomocnictw, co generowało dodatkowe koszty, bądź jego kopię. Ostatecznie zdecydowano się kwestię uregulować jednoznacznie: od 1 marca 2019 r. zniesiono obowiązek dołączania oryginału, zezwolono na dołączenie kopii udzielonego przez wspólnika pełnomocnictwa (zmieniony art. 243 par. 2 k.s.h.). Analogicznie uregulowano tę kwestię w spółce akcyjnej (zmieniono odpowiednio art. 421 par. 3 k.s.h.).

• Dzięki wprowadzonej zmianie nie będzie konieczne dołączanie do księgi protokołów oryginału pełnomocnictwa, co bardziej odpowiada faktycznej praktyce w tym zakresie oraz stanowi ułatwienie dla pełnomocników, które dodatkowo może prowadzić do zmniejszenia kosztów związanych z uczestnictwem w zgromadzeniu wspólników przez pełnomocnika.

Zmiana 7

już wiadomo, jak zmienić umowę spółki z o.o. w organizacji

Ustawodawca określił, w jaki sposób powinno się dokonywać zmian umowy spółki z o.o., która czeka na wpis do rejestru przedsiębiorców KRS. To ukróci obecne spory interpretacyjne

• Dotychczas brak było przepisu regulującego sposób zmiany umowy spółki z o.o. przed dokonaniem jej wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS. Przypomnijmy zaś, że w przypadku spółek z o.o. zawiązanych w sposób tradycyjny (umowa zawarta w formie aktu notarialnego) wspólnicy mają aż sześć miesięcy na jej zgłoszenie do rejestru. Do tego dochodzi jeszcze okres oczekiwania na wpis. W tak długim okresie może się okazać, że umowa spółki potrzebuje korekt lub większych zmian. Brak wpisania spółki do rejestru uniemożliwia zaś stosowanie przepisów o zmianie umowy spółki właściwej, czyli zmiany w drodze uchwały powziętej co do zasady większością dwóch trzecich głosów. W orzecznictwie wykształcił się pogląd, że w przypadku spółek w organizacji konieczne jest stosowanie zasad ogólnych prawa cywilnego, a zatem jednomyślności wszystkich wspólników.

Aby przeciąć spekulacje, ustawodawca wyraźnie określił, w jaki sposób powinno się dokonywać zmian umowy spółki z o.o. przed jej wpisaniem do rejestru. Zdecydowano się dodać do art. 161 k.s.h. nowy par. 4, w myśl którego „Zmiana umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji wymaga zawarcia umowy przez wspólników. Przepisu nie stosuje się do umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zawartej zgodnie z art. 15711”.

• Zmiana umowy wymagać będzie ponownego spotkania się wszystkich wspólników u notariusza oraz zawarcia umowy spółki z o.o. uwzględniającej wprowadzone zmiany. Zamieszczamy wzór protokołu i uchwały sporządzonej w formie aktu notarialnego, prowadzących do zmiany umowy spółki z o.o. w organizacji. [wzór 6]

wzór 6

Zmiana umowy spółki z o.o. w organizacji

Repertorium A nr 100/2019

AKT NOTARIALNY

Dnia dwudziestego piątego marca dwa tysiące dziewiętnastego roku (25-01-2019) przede mną Janem Kowalskim – notariuszem w mojej kancelarii notarialnej w Gdańsku przy ulicy Gdańskiej 1, odbyło się Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników Spółki ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji z siedzibą w Gdańsku (40-657) przy ul. Gdańskiej 10, zawiązanej 10 marca 2019 r. w tutejszej kancelarii notarialnej przed czyniącym notariuszem pod Repertorium A 50/2019, według oświadczenia wspólników spółki nie została ona zgłoszona jeszcze do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, po okazaniu umowy spółki ‒ sporządziłem następującej treści:

PROTOKÓŁ

Zgromadzenie otworzył Adam Nowak – Prezes Zarządu, który stwierdził, że obecne Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników odbywa się w trybie art. 161 par. 4 kodeksu spółek handlowych, według następującego porządku obrad:

I. Wybór Przewodniczącego Zgromadzenia.

II. Stwierdzenie prawidłowości zwołania Zgromadzenia.

III. Powzięcie uchwały w przedmiocie zmiany treści umowy spółki zawartej 10 marca 2019 r. przed notariuszem Janem Kowalskim w jego Kancelarii Notarialnej w Gdańsku pod Rep. A. nr 50/2019 przez zastąpienie jej treści nową.

IV. Zamknięcie obrad.

W przedmiocie punktu I i II porządku obrad:

Na przewodniczącego zgromadzenia wybrana została Janina Nowak, legitymująca się dowodem osobistym seria i numer: ABC 12345, posiadająca PESEL: 5050100200, zamieszkała w Gdańsku, która sporządziła listę obecności i po jej podpisaniu stwierdziła, że na dzisiejszym Zgromadzeniu Wspólników reprezentowane jest 100 (sto) proc. kapitału zakładowego spółki, a także, że nie zgłoszono sprzeciwu ani co do odbycia Zgromadzenia ani co do wniesienia poszczególnych spraw do porządku obrad, w związku z czym jest ono zdolne do powzięcia uchwał w sprawach postawionych w porządku obrad.

W przedmiocie punktu III porządku obrad:

Przewodniczący Zgromadzenia stwierdził, iż Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników powzięło jednomyślnie następującej treści uchwałę:

Uchwała nr 1

„Zgromadzenie Wspólników zmienia treść umowy Spółki zawartej 10 marca 2019 r. w tutejszej kancelarii notarialnej przed czyniącym notariuszem pod Repertorium A 50/2019 – poprzez uchylenie jej dotychczasowej treści oraz nadając jej następujące brzmienie:

‒ (treść umowy spółki z o.o.) ‒

Wobec wyczerpania porządku obrad Przewodniczący zamknął Zgromadzenie Wspólników, załączając do protokołu listę obecności.

Akt ten został odczytany, przyjęty i podpisany przez Przewodniczącego Zgromadzenia i notariusza. Do aktu notarialnego dołączono listę obecności.

Określenie wprost w k.s.h. sposobu zmiany umowy spółki z o.o. pozwoli na bezpieczne wprowadzanie tego typu zmian bez ryzyka ich nieskuteczności. Obecnie bowiem brak stosownej normy prawnej mógł prowadzić do oddalenia wniosku o wpis spółki z o.o. z uwzględnieniem później dokonanych zmian jej umowy. W praktyce zatem wspólnicy ze zmianami oczekiwali do momentu wpisania spółki do rejestru.

Ustawodawca, ze względu na specyfikę zakładania spółki z o.o. przy wykorzystywaniu wzorca umowy dostępnego w systemie teleinformatycznym, wyłączył możliwość dokonywania zmian umowy tego typu spółek przed ich wpisaniem do KRS. Wynika to także z faktu, że okres spółki w organizacji w tym przypadku trwa jedynie przez siedem dni.

Zmiana 8

ustalanie sposobu reprezentacji spółki przez likwidatorów

Ustawodawca przesądził, że sposób reprezentacji spółki w likwidacji określa się w umowie (statucie) spółki, uchwale wspólników (walnego zgromadzenia) albo orzeczeniu sądu

• Do niedawna nie było wyraźnego przepisu kodeksu spółek handlowych, który jednoznacznie regulowałaby zasady określania sposobu reprezentacji spółki przez jej likwidatorów. W efekcie na tym tle dochodziło do sporów interpretacyjnych. Aby jednoznacznie określić tę kwestię, ustawodawca zdecydował się na jednoznaczne uregulowanie. W art. 276 k.s.h. zdecydował się dodać nowy par. 11, zgodnie z którym „Sposób reprezentacji spółki w likwidacji określa się w umowie spółki, uchwale wspólników albo orzeczeniu sądu. W każdym przypadku sąd może zmienić sposób reprezentacji spółki w likwidacji”.

• Nowo dodany przepis usuwa dotychczasowe wątpliwości pojawiające się w orzecznictwie i doktrynie prawa handlowego. Wpływa zatem pozytywnie na pewność obrotu gospodarczego. Wspólnicy uzyskali także jednoznaczne potwierdzenie, w jaki sposób może dojść do określenia sposobu reprezentacji spółki przez jej likwidatorów. Zamieszczamy przykładową treść uchwały wspólników określającej sposób reprezentacji spółki. [wzór 7]

wzór 7

Gdańsk, 30 czerwca 2019 r.

Uchwała nr 2

nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników ABC spółka z o.o. w likwidacji w przedmiocie określenia sposobu reprezentacji spółki przez likwidatorów

1. Wspólnicy spółki ABC spółka z o.o. w likwidacji, w związku z otwarciem likwidacji spółki, postanawiają, że każdy z likwidatorów spółki uprawniony jest do jej samodzielnej reprezentacji.

2. Uchwała wchodzi w życie z dniem powzięcia.

Spółka akcyjna

W przepisach regulujących spółkę akcyjną wprowadzono zmiany analogiczne do tych, o których była mowa w odniesieniu do spółki z o.o. Zmiany te objęły jednakże tylko niektóre spośród tych kwestii:

– sposób składania rezygnacji przez ostatniego członka zarządu spółki,

– obowiązek zwołania walnego zgromadzenia w razie rezygnacji członka zarządu skutkującej nieobsadzeniem żadnego mandatu w zarządzie,

– dołączanie kopii pełnomocnictwa do księgi protokołów,

– sposób określenia reprezentacji spółki przez likwidatorów.

Zmiana 9

sukcesja uniwersalna spółki wydzielonej

Spółka, która w toku postępowania o prawo objęte wydzielonym majątkiem nabyła w wyniku podziału przez wydzielenie część majątku spółki dzielonej, wstępuje do postępowania o to prawo w miejsce spółki dzielonej. Nie ma przy tym potrzeby uzyskania zgody strony przeciwnej

• Jak czytamy w uzasadnieniu projektu zmiany, na gruncie przedmiotowego przepisu wykształciły się dwie wzajemnie wykluczające się linie orzecznicze dotyczące możliwości wstąpienia spółki nowo powstałej w miejsce spółki dzielonej, w sytuacji gdy spółka nowo powstała przejęła składnik majątku, który jest przedmiotem toczącego się sporu.

W ocenie projektodawcy przedmiotowa rozbieżność stworzyła barierę dla przedsiębiorców mających w planach wydzielenie spółki, wobec czego zaistniała potrzeba jednoznacznego doprecyzowania przedmiotowej kwestii. Do art. 531 k.s.h. dodano par. 21, zgodnie z którym: „Spółka, która w toku postępowania o prawo objęte wydzielonym majątkiem, nabyła w wyniku podziału przez wydzielenie część majątku spółki dzielonej, wstępuje do postępowania o to prawo w miejsce spółki dzielonej bez potrzeby uzyskania zgody strony przeciwnej”.

• Wprowadzona zmiana przesądza, że sukcesja spółki przy podziale przez wydzielenie obejmuje następstwo procesowe w toczącym się postępowaniu. Takie rozwiązanie zapewni spółce wydzielonej możliwość wykonywania praw procesowych wobec należącego do niej składnika majątkowego, bez konieczności uzyskiwania zgody przeciwnika procesowego. Usunięta zostanie również niepewność związana z istnieniem rozbieżnych poglądów orzecznictwa.

Zmiana 10

dzielenie podmiotu nie pomoże pozbyć się długów

Wydzielenie spółki córki nie będzie już sposobem na ucieczkę z kapitałem przed wierzycielami. Jednoznacznie określono odpowiedzialność za zobowiązania

• Zacznijmy od wyjaśnienia, że podział spółki możliwy jest na kilka różnych sposobów. Może on nastąpić przez przeniesienie majątku spółki dzielonej na spółki już istniejące (spółki przejmujące), spółki, które są w tym celu tworzone (spółki nowo zawiązane), a także w drodze wydzielenia. Ten ostatni sposób polega na przeniesieniu jedynie części majątku spółki na spółkę już istniejącą albo nowo zawiązaną. Przy czym spółka dzielona kontynuuje swoją działalność. Artykuł 546 k.s.h. w dotychczasowym brzmieniu przewidywał, że za zobowiązania spółki dzielonej odpowiadać solidarnie będą jedynie spółki nowo utworzone bądź spółki przejmujące. Przepis pomijał zatem odpowiedzialność spółki dzielonej w przypadku podziału przez wydzielenie. Sytuacja taka była rzecz jasna niekorzystna dla wierzycieli spółki dzielonej.

Zmiana usuwa tę lukę prawną. Jednoznacznie przesądza, że za zobowiązania przypisane w planie podziału spółce przejmującej lub spółce nowo zawiązanej spółka dzielona oraz pozostałe spółki, na które został przeniesiony majątek spółki dzielonej, odpowiadają solidarnie.

• Dzięki dodaniu spółki dzielonej do katalogu spółek odpowiadających solidarnie za zobowiązania przypisane w planie podziału spółce przejmującej lub spółce nowo zawiązanej wierzyciele spółki dzielonej przez wydzielenie nie będą już pokrzywdzeni względem wierzycieli spółki dzielonej w inny sposób. Będą mogli oni dochodzić zaspokojenia swoich roszczeń nie tylko od spółki wydzielonej, lecz także od tej, z której nastąpiło wydzielenie. Wszystkie spółki uczestniczące w podziale, niezależnie od jego rodzaju, odpowiadać będą zatem za ww. zobowiązania na tożsamych zasadach, a ich odpowiedzialność będzie solidarna.

Zmiana 11

menedżer zasiądzie w zarządzie spółki partnerskiej

Doprecyzowano, że członkiem zarządu w tego typu spółce może być osoba trzecia. Przy czym w skład zarządu spółki musi wchodzić co najmniej jeden jej partner

• Nowelizacja ostatecznie przesądza, jaki może być skład zarządu w spółce partnerskiej. Dotychczas kwestia ta była sporna, brak było jednolitego orzecznictwa. Z jednej bowiem strony do zarządu w spółce partnerskiej stosuje się przepisy o zarządzie w spółce z o.o. Ten zaś może w całości składać się z osób niebędących wspólnikami tego podmiotu. Z drugiej strony wskazane przepisy znajdują jedynie zastosowanie odpowiednie. Co znaczy, że przy ich stosowaniu należy uwzględniać charakter spółki partnerskiej. Spółka ta jest spółką osobową, jej istotą jest zatem kierowanie spółką oraz odpowiedzialność za nią jej wspólników.

Ustawodawca podzielił liberalny pogląd wyrażany w piśmiennictwie, w myśl którego członkami zarządu spółki partnerskiej mogą być także osoby spoza grona wspólników. Przy czym wprowadzono jednocześnie wymóg, inaczej aniżeli w spółkach kapitałowych, że przynajmniej jeden członek zarządu powinien być jednocześnie partnerem (wspólnikiem) spółki.

• Opowiedzenie się przez ustawodawcę za rozwiązaniem dopuszczającym powołanie do zarządu spółki partnerskiej osób spoza grona partnerów pozwoli na powierzenie prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania profesjonalnym menedżerom, dzięki czemu partnerzy będą mogli w większym stopniu skupić się na sprawach zawodowych.

Przypomnijmy, że spółki partnerskie zakładane są przez osoby fizyczne wykonujące wolne zawody, których katalog zawiera art. 88 k.s.h. Osoby te, będąc specjalistami w swoich dziedzinach, nie zawsze dysponują odpowiednią wiedzą menedżerską. Nadto, zwłaszcza w dużych spółkach partnerskich, zarządzenie wymaga znacznych nakładów czasu, którym partnerzy mogą nie dysponować.

Od wejścia w życie omawianej zmiany art. 97 k.s.h. problem ten straci na praktycznym znaczeniu. Jeżeli bowiem partnerzy zdecydują się na ustanowienie w spółce zarządu, to nie będzie konieczne obsadzanie go wyłącznie wspólnikami spółki. Zamieszczamy wzór uchwały o powołaniu zarządu. [wzór 8]

wzór 8

Gdańsk, 21 marca 2019 r.

Uchwała nr 1

partnerów spółki Nowak i aptekarze spółka partnerska

w sprawie powołania członków zarządu spółki

1. Partnerzy postanawiają, że w bieżącej kadencji zarządu Spółki liczyć on będzie trzech członków, w tym prezesa zarządu oraz dwóch wiceprezesów.

2. Na prezesa zarządu partnerzy wybierają wspólnika Adama Nowaka.

3. Na wiceprezesów zarządu partnerzy wybierają osoby spoza grona wspólników: Jana Kowalskiego oraz Marka Nowaka.

4. Uchwała wchodzi z dniem podjęcia.

Na marginesie warto wspomnieć, że od 1 kwietnia 2019 r. zmianie ulegnie lista zawodów, których wykonywanie uprawniać będzie do zawiązania spółki partnerskiej. Do grona tego zostanie bowiem dodany zawód fizjoterapeuty (co wynika z ustawy z 9 listopada 2018 r. o zmianie ustawy o działalności leczniczej oraz niektórych innych ustaw; Dz.U. poz. 2219).

Zmiana 12

komplementariusz nie będzie już więźniem w spółce

Wypowiedzenie umowy spółki przez komplementariusza spółki komandytowo-akcyjnej i jego wystąpienie ze spółki jest dopuszczalne, nawet jeśli nie uregulowano tej kwestii w statucie

• Do tej pory wyjście komplementariusza ze spółki komandytowo-akcyjnej poprzez wypowiedzenie jej umowy bądź wystąpienie ze spółki możliwe było wyłącznie wtedy, gdy możliwość taka została przewidziana wprost w statucie spółki.

W efekcie w przypadku braku właściwych postanowień w statucie komplementariusz mógł zostać uwięziony w spółce, co stanowiło w ocenie projektodawcy zbyt restrykcyjne ograniczenie jego swobody. Jest to tym bardziej jaskrawe, że akcjonariusze spółki komandytowo-akcyjnej mają zagwarantowaną możliwość prostego wyjścia ze spółki przez sprzedaż pakietu posiadanych akcji bądź w drodze ich umorzenia. Komplementariuszowi pozostawało zaś jedynie przeniesienie ogółu praw i obowiązków w spółce, jednakże warunkiem skorzystania także z tej możliwości było wprowadzenie jej do treści statutu spółki.

• Od 1 marca z dotychczasowego art. 149 par. 1 k.s.h. wykreślono słowa „jeżeli statut tak stanowi”. Taka zmiana skutkuje tym, że komplementariusz po zmianach może wypowiedzieć umowę spółki, nawet gdy jej statut nie przewiduje takiej możliwości. Jak wynika z niezmienionego zdania 2 tego przepisu, w zakresie tym zastosowanie znajdować będą przepisy o spółce jawnej. Te zaś przewidują, że jeżeli spółkę zawarto na czas nieoznaczony, to wspólnik może wypowiedzieć umowę spółki na sześć miesięcy przed końcem roku obrotowego. Wypowiedzenia dokonuje się w formie pisemnego oświadczenia, które należy złożyć pozostałym wspólnikom albo wspólnikowi uprawnionemu do reprezentowania spółki (zob. art. 61 i n. k.s.h.). [wzór 9]

wzór 9

Gdańsk, 1 czerwca 2019 r.

Adam Nowak

Komplementariusz spółki

Nowak spółka komandytowo-akcyjna

Wypowiedzenie umowy spółki komandytowo-akcyjnej

Działając w imieniu własnym, będąc komandytariuszem spółki działającej pod firmą: Nowak spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Gdańsku [Spółka], wypowiadam niniejszym umowę Spółki ze skutkiem na koniec bieżącego roku obrotowego, tj. na 31 grudnia 2019 r.

Z reguł tych korzystać obecnie mogą już komplementariusze spółek komandytowo-akcyjnych. Zasady rozliczenia się ze wspólnikiem występującym ze spółki regulowane są zaś w art. 65 k.s.h. Należy przy tym pamiętać, że przepisy o spółce jawnej znajdują jedynie odpowiednie zastosowanie, które powinno uwzględniać charakter spółki komandytowo-akcyjnej. W przypadku zatem gdyby wypowiedzenie umowy spółki przez komplementariusza skutkowało jej rozwiązaniem i likwidacją, to w tym zakresie stosowane będą przepisy o spółce akcyjnej (zob. art. 150 k.s.h.).

Zmiana 13

zgoda na przekształcenie spółki komandytowej

Doprecyzowano zasady przekształcenia spółki komandytowej oraz spółki komandytowo-akcyjnej w spółkę kapitałową. Wprowadzono wymóg, by wypowiedzieli się za tym wszyscy komplementariusze oraz komandytariusze bądź akcjonariusze reprezentujący co najmniej dwie trzecie sum komandytowych

• Od 1 marca w art. 571 dodano nowe słowa „sum komandytowych”. Ta z pozoru nieznaczna korekta usuwa istotną nieścisłość terminologiczną. W przypadku bowiem spółki komandytowej, w której występuje więcej niż jeden komandytariusz, nie występuje tylko jedna suma komandytowa, ale sumy komandytowej przypisane poszczególnym komandytariuszom. Konieczne było zatem poprawienie treści ww. przepisu.

• Zmiana likwiduje błąd w treści przepisu, usuwając tym samym trudności z jego interpretacją. W przypadku bowiem wielości komandytariuszy i związanej z tym wielości sum komandytowych nie było jasne, kiedy warunek 2/3 sumy komandytowej zostanie spełniony. W szczególności nie sposób było określić, którą z sum komandytowych należy brać pod uwagę, oceniając tę przesłankę przekształcenia. Zmiana prowadzi zatem do usunięcia wątpliwości interpretacyjnych, przyczyniając się do ułatwienia stosowania omawianej regulacji. ©℗

Współpraca JP