Zmiana identyfikacji ryzyka związanego z praniem pieniędzy

Leasing operacyjny

Jedna z częściej dyskutowanych kwestii dotyczy tego, czy podmioty świadczące usługi leasingu operacyjnego są instytucjami obowiązanymi z punktu widzenia ustawy AML i czy powinny stosować się do jej wymogów. Zgodnie z dyrektywą 2013/36/UE, do której odnosi się ustawa AML, leasing finansowy jest działalnością, która klasyfikuje przedsiębiorstwo jako instytucję finansową, a tym samym jako instytucję obowiązaną, która podlega przepisom ustawy AML i zobowiązana jest m.in. do stosowania środków bezpieczeństwa finansowego. Leasing operacyjny, który jest produktem najczęściej oferowanym przez przedsiębiorstwa leasingowe, nie został jednak wymieniony w żadnym miejscu ustawy AML.

Uwzględnienie w niej jedynie przedsiębiorstw oferujących leasing finansowy budzi wątpliwości ze względu na to, że ryzyko AML dla tych dwóch form finansowania jest jednakowe. Sam podział definicji na leasing operacyjny i finansowy został przeprowadzony na gruncie prawa podatkowego. Kluczowe różnice dotyczą sposobu amortyzacji, okresu trwania umowy, kosztów uzyskania przychodów oraz rozliczania VAT. Natomiast to, co potencjalnie wypływa na ryzyko AML, czyli możliwość wykupu przedmiotu leasingu – istnieje w umowie leasingu zarówno finansowego, jak i operacyjnego. W przypadku leasingu operacyjnego leasingobiorca staje się właścicielem przedmiotu po wpłacie ostatniej raty, a w przypadku leasingu operacyjnego klient ma możliwość wykupu przedmiotu po zakończeniu trwania umowy.

Co więcej, definicja instytucji obowiązanej zgodnie z treścią poprzedniej ustawy regulującej przeciwdziałanie praniu pieniędzy obejmowała każdą działalność leasingową. Zmiana w tym zakresie ma dalekosiężne konsekwencje. Obecnie przedsiębiorstwa oferujące jedynie leasing operacyjny nie są prawnie zobowiązane do przeprowadzania procesu identyfikacji i weryfikacji klienta pod kątem prania pieniędzy oraz finansowania. Należy zatem zastanowić się, czy to jest działanie zamierzone, czy niedopatrzenie po stronie ustawodawcy.

Środki bezpieczeństwa finansowego

Czytając ustawę AML, można się zastanawiać nad pojęciem wzmożonych i uproszczonych środków bezpieczeństwa finansowego, ponieważ nie precyzuje ona ani jednego, ani drugiego katalogu, wymienia natomiast sytuacje, w których środki takie można stosować. Po stronie instytucji obowiązanej leży odpowiedzialność określenia dodatkowych kontroli w przypadku sytuacji świadczących podwyższonym ryzyku. W jej gestii leży również możliwość określenia uproszonych środków oraz sytuacji, w jakich będą stosowane. Jest to wyzwanie szczególnie dla nowych podmiotów, które znajdują się na etapie budowania struktur do zarządzania ryzykiem prania pieniędzy i finansowania terroryzmu.

Sprawą najbardziej problematyczną staje się kwestia spełnienia oczekiwań regulatora w zakresie wykazania, że instytucja obowiązana dochowała należytej staranności w przypadku klientów, którzy zostali sklasyfikowani do grupy podwyższonego ryzyka.

Beneficjent rzeczywisty

Kolejnym punktem ustawy AML, który nastręcza trudności w interpretacji, jest identyfikacja beneficjenta rzeczywistego w przypadku spółek, których papiery wartościowe są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terenie Unii Europejskiej bądź krajów równoważnych pod kątem regulacji AML. Ustawa wskazuje, że instytucje obowiązane mogą stosować w przypadku takich klientów uproszczone środki bezpieczeństwa finansowego, jednocześnie nie definiując katalogu uproszczonych środków.

Pojawia się zatem pytanie, czy w przypadku tego typu klientów instytucje obowiązane mogą zastosować uproszczone środki bezpieczeństwa finansowego i nie ustalać beneficjenta rzeczywistego. W poprzedniej ustawie taka możliwość wskazana była wprost. W treści obecnej ustawy bezpośredniego wyłączenia brakuje – definicja beneficjenta rzeczywistego skonstruowana jest jednak w sposób, który sugeruje, że takie wyłączenie jest potencjalnie możliwe.

W sytuacjach wątpliwych często wygrywa podejście ostrożnościowe i beneficjenci są identyfikowani także w spółkach dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym na terenie Unii Europejskiej bądź krajów równo ważnych. Na pewno doprecyzowanie tej kwestii przez regulatora byłoby dużym ułatwieniem dla instytucji obowiązanych.

Ocena ryzyka instytucji obowiązanej

Warto zwrócić także uwagę na to, że 13 stycznia 2019 r. minął nałożony przez ustawę AML termin na przygotowanie przez instytucje obowiązane oceny ryzyka instytucji obowiązanej, tj. dokumentu, w którym zostanie zidentyfikowane i ocenione ryzyko związane z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu odnoszące się ściśle do działalności tej instytucji. Jest to obowiązek nowy, nieznany wcześniej podmiotom działającym w Polsce.

Ustawa wskazuje, jakie obszary ryzyka powinny być uwzględnione w ocenie ryzyka, nie precyzuje jednak, jak taki dokument powinien wyglądać i jak go przygotować. Przygotowanie oceny ryzyka instytucji stanowi wyzwanie głównie ze względu na brak odpowiedniej metodyki do jej przeprowadzenia oraz brak zasobów. Z naszej ankiety wynika, że ponad połowa instytucji nie była w stanie przygotować oceny ryzyka w wymaganym przez regulatora terminie, co może narazić je na sankcje. ©℗