Szybkie wykluczanie firm niezgodne z dyrektywami

Jest fundamentalnie niezgodne z prawem europejskim. Dyrektywy unijne nakazują wykluczyć przedsiębiorcę, który jest "winny poważnego wykroczenia zawodowego". Ustawodawcy europejskiemu chodziło więc o wyeliminowanie firm, których zachowanie jest w sposób obiektywny rażąco naganne, ponieważ prowadzi do naruszenia podstawowych, ale powszechnie uznanych reguł prowadzenia działalności gospodarczej.

Różne przypadki nieuczciwości w biznesie. Korupcja, działania spekulacyjne, jak np. porzucenie przez wykonawcę kontraktu, który wygrał, składając nierealną ofertę. Chodzi też o oszustwa. Przykładowo wykonawca świadomie zapewnia w umowie, że dostarczy produkt zgodny z określoną normą jakości, podczas gdy w rzeczywistości produkt ten nie spełnia tych wymagań. Albo firma budowlana przy budowie drogi zamiast żwiru sypie pod nawierzchnię piasek lub też zaniża zawartość asfaltu w nawierzchni bitumicznej. Jednak projektowany przepis nie obejmuje większości takich przypadków. Wszystko dlatego, że tego typu oszustwa są wykrywane dopiero po zrealizowaniu kontraktu, zatem nie będzie spełniona jedna z przesłanek zastosowania tego przepisu - czyli niezrealizowanie 5 proc. kontraktu.

Komisja Europejska może zaskarżyć Polskę do Trybunału Sprawiedliwości UE w Luksemburgu. Nie mam żadnych wątpliwości, że przegralibyśmy tę sprawę z kretesem.

Nie sprawdzają. Ale lekarstwem na to nie jest proponowana nowelizacja. Zamiast napiętnować przypadki rzeczywiście nieuczciwych praktyk, projektodawcy kręcą bata na przedsiębiorców, którym zwyczajnie powinęła się noga przy realizacji kontraktu, np. opóźnili się z oddaniem pierwszego etapu prac. Nie chcę oceniać budowy A-1 przez Alpine Bau, bo nie znam szczegółów. Za to wolno mi ocenić propozycję posłów, a ta może spowodować, że niemal każdy przypadek niewywiązania się z umowy, za który zamawiający przewidział prawo odstąpienia czy wypowiedzenia umowy, może pozbawić wykonawcę widoków na otrzymanie przyszłych zamówień.

Wykonawca będzie karany dwa razy. Nie tylko utraci realizowany kontrakt i pewnie zapłaci również kary umowne, lecz także zostanie odsunięty od możliwości otrzymania nowych zamówień. Tak jakby sama utrata kontraktu oraz kary umowne nie mogły wystarczająco zdyscyplinować wykonawców. Według mnie trzeba oddzielić przypadki zwykłego zaniedbania obowiązków umownych od przypadków nieuczciwości. Tylko te ostatnie zasługują na tak surową karę.

Nie zgadzam się z takim podejściem. To tak jakby twierdzić, że Polacy (zamawiający, arbitrzy czy sędziowie) nie są w stanie samodzielnie ocenić, co jest, a co nie jest uczciwą praktyką w biznesie, że musi to zrobić za nich ustawodawca. Nie ma zresztą innego rozsądnego wyjścia, jak dosłowne wdrożenie ogólnego przepisu dyrektywy. Po prostu nie da się wymienić wszystkich przypadków naruszenia reguł uczciwości w biznesie, a gdyby nawet - lista byłaby zbyt długa, aby zmieściła się w ustawie. Ostatecznie cena za kazuistyczną regulację jest taka, że zawsze znajdzie się przypadek nieuczciwych praktyk, który nie jest wymieniony w ustawie. Pojawi się jakiś nowy kazus nieprawidłowości, podniesie się nowa fala oburzenia i znowu posłowie wyjdą z inicjatywą dodania kolejnej podstawy wykluczenia. I tak bez końca. Trzeba to przerwać.

Przede wszystkim regulacja dotknie tych wykonawców, którzy operują na rynkach jednego zamawiającego, jak budowa i projektowanie dróg krajowych (GDDKiA) oraz linii kolejowych (PKP PLK). Dla nich odsunięcie od zamówień udzielanych przez takiego zamawiającego to praktycznie wyeliminowanie z rynku. Nie będę zdziwiony, jeżeli na skutek nowelizacji zamawiający będą coraz częściej w umowach zastrzegali sobie prawo do jednostronnego rozwiązania kontraktu. Wykonawcy będą więc zdani na łaskę zamawiającego, od którego swobodnej decyzji będzie zależało, czy zechce rozwiązać umowę. A takie przypadki zawsze rodzą pokusę korupcji.

Faktycznie na krótko przed wejściem w życie prawa zamówień publicznych, jeszcze pod rządami poprzedniej ustawy o zamówieniach publicznych, obowiązywały równie rygorystyczne przepisy. I było to wykorzystywane przez nieuczciwych urzędników. Pamiętam przypadek małej firmy, która wygrała przetarg na sprzątanie urzędu gminy z firmą należącą do męża jednej z urzędniczek. Ta ostatnia tylko czekała, aż konkurencji męża powinie się noga. Pewnego razu sprzątaczka nie starła kurzu spod spodniej strony blatów biurek, co wystarczyło jako powód do nałożenia kary i wypowiedzenia umowy. Na tej podstawie wykonawca został odsunięty od kolejnych zamówień. Aby zapobiec takim przypadkom, autorzy prawa zamówień publicznych złagodzili przepisy. Teraz posłowie chcą najwidoczniej powrotu do takich sytuacji.

@RY1@i02/2011/038/i02.2011.038.183.012a.001.jpg@RY2@

Fot. Wojciech Górski

Grzegorz Wicik, radca prawny z Instytutu Zamówień Publicznych

Rozmawiała Ewa Ivanova