Instrumenty finansowe bezpieczniejsze dla klientów

Opublikowane 12 czerwca 2014 r. przepisy dyrektywy 2014/65/UE (MiFID 2) i Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 600/2014 (MiFIR) z 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych będą stanowiły wyzwanie dla firm inwestycyjnych i banków oferujących produkty i usługi finansowe klientom. Zmiany dotkną każdego obszaru takiej instytucji włączonego w proces opracowywania, obrotu czy oferowania takich produktów lub usług, a także samej organizacji i infrastruktury rynku finansowego, na którym były oraz są one oferowane. Wiele ze zmian stanowi odpowiedź na doniesienia mediów i działania nadzorców dotyczące nieprawidłowości w procesie oferowania produktów oraz usług, które pomimo formalnego spełnienia wymogów uchylanej dyrektywy 2004/39/WE (MiFID) okazywały się niedostosowane do potrzeb klientów, ich skłonności do ponoszenia ryzyka czy choćby ich maksymalnego horyzontu inwestycyjnego. Jak wynika z analizy nowych przepisów oraz planowanych rozwiązań aktów wykonawczych opublikowanych przez Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA), termin product governance ma szansę stać się jednym z kamieni węgielnych systemu MiFID2.

Nowe obowiązki

Jak wynika z dyrektywy MiFID 2, firmy inwestycyjne będą zobowiązane do przeprowadzenia kompleksowego procesu zatwierdzenia każdego nowego instrumentu finansowego - lub istotnej zmiany do już istniejącego - zanim zostanie on zaoferowany klientom. Jednocześnie w przyszłych aktach wykonawczych szczegółowe zobowiązania zostaną zaadresowane osobno do podmiotów tworzących, rozwijających oraz projektujących instrumenty finansowe (wytwórcy - manufacturers) oraz ich dystrybutorów.

Najszersze zobowiązania będą ciążyły na tej pierwszej kategorii podmiotów. Zgodnie z MiFID2 i propozycjami ESMA wypełnienie nowych obowiązków przez wytwórców instrumentów finansowych powinno polegać m.in. na zapewnieniu, że:

1. charakterystyka produktu jest zgodna z odpowiednimi wymaganiami dotyczącymi zarządzania konfliktem interesów (w tym w odniesieniu do wynagrodzenia);

2. analiza konfliktu interesów obejmuje także możliwość, że klient nabywający produkt znajdzie się w sytuacji narażenia na ryzyko przeciwne do ryzyka podmiotu oferującego;

3. podczas przygotowywania, zmiany lub znaczących poprawek produktu podmiot dokładnie i ściśle zidentyfikuje grupę docelową, a także grupy inwestorów, do których nie jest on dostosowany;

4. podmioty przeprowadzą stress testy (analizy scenariuszowe) swoich produktów, które mają obejmować ryzyka związane z mniejszym zwrotem z inwestycji niż zakładany oraz sytuacjami, w jakich może to nastąpić, w tym ryzykiem spadków na rynku czy trudności finansowych, jakich mogą doświadczyć podmioty związane z produktem (w tym wytwórca);

5. struktura opłat za produkt będzie przejrzysta, zgodna z potrzebami, celami oraz charakterystyką grupy docelowej, a same opłaty nie podważą sensu ekonomicznego produktu.

Okresowe przeglądy

Dodatkowo ESMA proponuje wiele rozwiązań dotyczących okresowego przeglądu każdego produktu inwestycyjnego znajdującego się w ofercie, uzależniając jego częstotliwość od charakteru (np. bardziej skomplikowane i złożone częściej niż mniej skomplikowane), a także przed ponownym oferowaniem tego samego lub takiego samego produktu. W ramach przeglądu podmiot byłby zobowiązany do sprawdzenia, czy produkt nadal jest zgodny z celami, charakterystyką oraz potrzebami grupy docelowej oraz czy jest do niej dystrybuowany. Niezależnie od tego ciążyłby na nim obowiązek zidentyfikowania potencjalnych zdarzeń, które mogłyby mieć negatywny wpływ na ryzyko klienta lub oczekiwany przez niego zwrot z inwestycji. W razie ich zaistnienia przedsiębiorca - w zależności od możliwych skutków - byłby zobowiązany do podjęcia odpowiednich działań, w tym wstrzymania dystrybucji produktu lub dokonania w nim zmian.

Termin na uchwalenie przepisów transponujących MiFID 2 do krajowego porządku prawnego jest co prawda dość odległy (zgodnie z dyrektywą państwa członkowskie mają na to czas do 3 czerwca 2016 r.), a przepisy dyrektywy i aktów wykonawczych do niej mają wejść w życie 3 stycznia 2017 r., ale zważywszy na zakres zmian oraz szczegółowość nowych rozwiązań już dzisiaj warto śledzić postępy konsultacji regulacji i kolejne wersje publikowanych przez ESMA dokumentów. Po ukazaniu się ich ostatecznej postaci czasu na dostosowanie może po prostu zabraknąć.

W związanych z kryzysem opcyjnym sporach przedsiębiorców z bankami toczących się przed polskimi sądami nader często pojawiało się pojęcie dyrektywy MiFID jako aktu ustanawiającego pewien wzorzec należytej staranności firmy oferującej produkty o charakterze inwestycyjnym. Sprawą zajmował się także Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach. Jednak - nie wdając się w rozważania dotyczące zasadności tak ujętej argumentacji - należy stwierdzić, że wzorzec ten właśnie na naszych oczach ulega daleko idącym zmianom. Czy dzięki temu unikniemy kolejnych kontrowersji oraz przypadków kwestionowania przez klientów sprzedanego im produktu? Pewnie nie - ale z pewnością nie będzie można powiedzieć, że nie podjęto próby poprawy sytuacji w tym zakresie.

@RY1@i02/2014/199/i02.2014.199.183000700.802.jpg@RY2@

Mateusz Przygodzki radca prawny w kancelarii garrigues odpowiedzialny za praktykę banking & finance

Mateusz Przygodzki

 radca prawny w kancelarii garrigues odpowiedzialny za praktykę banking & finance