Wyższa ochrona nabywców instrumentów finansowych

Znów jest głośno o europejskich przepisach chroniących klientów instytucji finansowych. Teraz kontekst stanowią wyroki dotyczące transakcji instrumentami pochodnymi - opcjami walutowymi. Brak implementacji w Polsce - przed wybuchem kryzysu finansowego - odpowiedniej dyrektywy jest często wymieniany jako jeden z powodów, dla których dla wielu przedsiębiorców przygoda z opcjami skończyła się dużymi stratami.

Temat powraca przy okazji głośnych sporów sądowych i orzeczeń. Odnosząca się do tej materii dyrektywa 2004/39/WE w sprawie rynków instrumentów finansowych, czyli MiFID, przewidywała, że nowe przepisy zostaną wprowadzone w krajach członkowskich najpóźniej 31 stycznia i wejdą w życie 1 listopada 2007 r. Tymczasem w Polsce udało się to dopiero w listopadzie 2009 r. dodatkowo z półrocznym okresem na dostosowanie się do nowych regulacji. Polskie instytucje finansowe były więc zobowiązane się do nich stosować dopiero od połowy 2010 r.

Czyli już po opadnięciu opcyjnej gorączki.

Tak, zdecydowana większość transakcji na opcjach walutowych, które z czasem okazały się toksyczne dla przedsiębiorców, była zawierana w 2008 r., czyli w czasie, gdy przepisy powinny już obowiązywać. To znaczące opóźnienie zostało potwierdzone wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE, który w marcu 2009 r. orzekł, że Polska wbrew ciążącemu na niej obowiązkowi nie implementowała na czas dyrektywy MiFID.

Czy implementacja MiFID na czas zapobiegłaby stratom przedsiębiorców na opcjach?

W większości znanych mi przypadków - nie. Należy pamiętać, że obowiązki informacyjne wynikające z tych regulacji, a dotyczące typowych rodzajów ryzyka związanych z oferowanym produktem, polegają z grubsza na przekazaniu importerowi lub eksporterowi wiedzy, którą on już posiada - choćby z praktyki. Poza tym badanie zgodnie z MiFID, czy produkty są odpowiednie dla danego nabywcy, polegało w skrócie na analizowaniu jego wiedzy i doświadczenia na temat zawieranych transakcji. Tymczasem w większości przypadków w kłopoty popadły firmy, które zawierały transakcje opcyjne już wcześniej. Oznacza to, że pod pewnymi warunkami nawet w przypadku odpowiednio wczesnego wprowadzenia tego typu testu w bankach, które przed implementacją MiFID go nie miały, konkretne produkty opcyjne mogłyby być uznane za odpowiednie dla klienta przedsiębiorcy. Dodatkowo nawet w gdyby uznano daną transakcję za nieodpowiednią, banki nie miały prawa odmowy jej zawarcia, jeżeli ostrzeżony o wyniku testu klient tego zażądał.

Dlaczego?

Według niektórych interpretacji taka odmowa mogłaby być uznana za doradztwo inwestycyjne, czyli osobną usługę wymagającą zawarcia pisemnej umowy, oraz spełnienia szeregu dodatkowych warunków. Poza tym czy mamy pewność, że nawet uzbrojony w dodatkową wiedzę klient w każdym wypadku powstrzymałby się od zawarcia transakcji, jeżeli wcześniej wielokrotnie osiągał zyski?

Jeżeli MiFID nie spełnił pokładanych w nim oczekiwań, to skąd pewność, że dyrektywa MiFID II, która weszła w życie 2 lipca tego roku, okaże się pod tym względem lepsza?

Nowe regulacje unijne to nie tylko dyrektywa, lezc także w dużej mierze rozporządzenia, czyli akty, które nie wymagają implementacji do wewnętrznego porządku prawnego - obowiązują w każdym kraju członkowskim wprost. Wzięto pod uwagę doświadczenia ze spóźnionymi oraz niespójnymi implementacjami wcześniejszych dyrektyw. Regulacje, które w przyszłości zastąpią MiFID, wprowadzą zmiany m.in. w zakresie ochrony klientów przy korzystania z usług inwestycyjnych. Co prawda dużej liczby szczegółowych rozwiązań jeszcze nie znamy, gdyż zostaną rozstrzygnięte w stosownych aktach wykonawczych, ale już dzisiaj na podstawie lektury znanych przepisów oraz dokumentów konsultacyjnych opublikowanych przez Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) można ocenić, że szykuje się rewolucja. Na instytucje finansowe zostaną nałożone m.in. nowe obowiązki z zakresu product governance. Chodzi o lepsze badanie rynku docelowego dla produktów, ich odpowiedniości dla danej grupy docelowej w trakcie ich oferowania oraz reagowanie na zdarzenia rynkowe. Zmiany dotyczyć też będą zarządzania potencjalnymi konfliktami interesów, w jakie może popaść instytucja finansowa podczas świadczenia usług, oraz np. zachęt, czyli korzyści otrzymywanych przez instytucje finansowe od podmiotów trzecich w związku ze współpracą z nimi. Konsultacje tych rozwiązań kończą się już 1 sierpnia, więc zostało mało czasu.

@RY1@i02/2014/130/i02.2014.130.183000500.802.jpg@RY2@

FOT. WOJTEK GÓRSKI

Mateusz Przygodzki, radca prawny w kancelarii GARRIGUES odpowiedzialny za praktykę Banking & Finance, prezes zarządu Instytutu Rynku Finansowego

Rozmawiała Barbara Kasprzycka