Agencje poniosą odpowiedzialność za ratingi

W ostatnim czasie dużego znaczenia nabrała kwestia odpowiedzialności agencji ratingowych za wystawiane ratingi. Wystarczy wspomnieć, że w ramach ugody sądowej z Departamentem Sprawiedliwości USA Standard & Poor’s wypłacił władzom USA 1,38 mld dol. jako odszkodowanie za świadome zawyżanie ocen instrumentów hipotecznych, które były przez nią oceniane. Ugoda dotyczyła ocen wydawanych w latach 2004-2007, kiedy to nieustannie rosły notowania oferowanych przez banki papierów wartościowych opartych na wierzytelnościach hipotecznych. Jak się okazało, aprobowane przez agencje ratingowe rynkowe ceny tych instrumentów były znacznie zawyżone, co legło u podstaw kryzysu finansowego z 2008 r.

Ten, jak i wiele innych przykładów dobitnie świadczą o tym, że w wielu przypadkach szkody poniesione przez inwestorów stanowią bezpośrednią konsekwencję nierzadko nieodpowiedzialnych lub nierzetelnych działań podejmowanych przez agencje. W związku z powyższym powstaje naturalne pytanie o ponoszenie przez agencje ratingowe odpowiedzialności za wystawiane ratingi.

Do tej pory zasad odpowiedzialności należało doszukiwać się w ogólnych regulacjach prawnych. Niemniej jednak Unia Europejska - świadoma istniejącego problemu - postanowiła wprost uregulować ową kwestię. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 4462/2013 z 21 maja 2013 r. zmieniające rozporządzenie nr 1060/2009 w sprawie agencji ratingowych wprowadza nowe zasady odpowiedzialności agencji.

Z punktu widzenia prawa polskiego odpowiedzialność agencji można rozpatrywać na dwóch płaszczyznach - umownej oraz za czyny niedozwolone. Kiedy rating sporządzany jest na zamówienie, to naturalną podstawą odpowiedzialności agencji jest odpowiedzialność kontraktowa. Umowa o wystawienie ratingu kredytowego nie jest umową nazwaną, zatem nie ma szczególnych regulacji w tym zakresie. Tutaj oczywiście agencja może stosować odpowiednie klauzule ograniczające jej odpowiedzialność. Skuteczność takich wyłączeń podlega ocenie z punktu widzenia odpowiedniego prawa - o czym poniżej.

Należy dodać, że jeżeli jest to rating zamówiony, to najczęstszym poszkodowanym nie jest emitent, lecz inwestorzy, którzy, bazując na ocenie agencji, zdecydowali się podjąć określoną decyzję inwestycyjną. Emitenci bywają poszkodowani, ale zazwyczaj w związku z niezamówionymi ratingami (ang. unsolicited). Najważniejszą kwestią jest zatem odpowiedzialność agencji względem inwestorów. Z uwagi na obowiązujący model sporządzania opinii (ang. issuer-pays model, czyli ratingów opłacanych przez emitentów) agencja nie zawiera z inwestorami jakiejkolwiek umowy, trudno zatem mówić o odpowiedzialności kontraktowej agencji względem inwestorów.

W niektórych państwach stworzono teoretyczną koncepcję tzw. umowy chroniącej prawa osób trzecich. Zgodnie z nią w pewnych ściśle określonych przypadkach umowa zawierana między dwiema stronami tworzy więź zobowiązaniową także względem osób trzecich. Teoretycznie może ona służyć dla ochrony poszkodowanych inwestorów. Wydaje się jednak, że taka podstawa prawna na gruncie prawa polskiego nie znajduje uzasadnienia.

W większości europejskich systemów prawnych podstawą odpowiedzialności jest odpowiedzialność za czyny niedozwolone, czyli tzw. deliktowa. Przesłankami takiej odpowiedzialności są zazwyczaj: szkoda, zachowanie agencji, którym można przypisać winę, oraz związek przyczynowy między takim zachowaniem a szkodą. Bazowanie na przesłance deliktowej odpowiedzialności w praktyce może okazać się trudne - o ile w ogóle możliwe, i dlatego ustawodawca europejski w rozporządzeniu jasno określił przesłanki odpowiedzialności.

Zgodnie z unijnym rozporządzeniem w przypadku, gdy agencja ratingowa dopuści się, umyślnie lub w wyniku rażącego niedbalstwa, naruszenia któregokolwiek z obowiązków nałożonych na nią przez ustawodawstwo europejskie, a naruszenie to miałoby wpływ na rating kredytowy, inwestor lub emitent może dochodzić roszczeń od tej agencji bezpośrednio za szkody spowodowane w wyniku naruszenia. Inwestor powinien wykazać, że przy podejmowaniu decyzji o zainwestowaniu, zbyciu lub zatrzymaniu instrumentu finansowego w sposób racjonalny polegał na ratingu, który dotyczył tego instrumentu. Z kolei emitent powinien wykazać, że on lub jego instrumenty finansowe są przedmiotem tego ratingu kredytowego, a naruszenie nie było wynikiem wprowadzającej w błąd lub niedokładnej informacji przekazanej agencji (czy to bezpośrednio, czy w formie informacji ogólnie dostępnych).

Inwestor zwykle jest pozbawiony instrumentów pozwalających na wykazanie zaistnienia podstaw do dochodzenia roszczeń. Procedura wystawiania ratingu jest zazwyczaj dość skomplikowana i poufna. Z tego też powodu rozporządzenie wprowadza pewne ułatwienie: sąd oceniając, czy przedstawione w związku ze sprawą przez inwestora informacje są na tyle dokładne i szczegółowe, że wystarczają do ustalenia przypadku naruszenia, jest zobowiązany wziąć pod uwagę ograniczony dostęp inwestora do informacji będących w posiadaniu agencji.

Zgodnie z art. 35a ust. 5 rozporządzenia odpowiedzialność cywilna agencji może zostać z góry ograniczona wyłącznie wówczas, gdy spełnione zostaną następujące warunki: ograniczenie będzie racjonalne i proporcjonalne, ale też dozwolone na mocy stosownego prawa krajowego. Jeżeli ograniczenie odpowiedzialności cywilnej nie spełnia powyższych warunków, to jest ono z mocy prawa nieważne. Na podstawie samego tekstu rozporządzenia nie można jednak wywnioskować, jakiego rodzaju klauzule będą dozwolone, a jakie będą uważane za "nieracjonalne" lub "nieproporcjonalne". Do wypełnienia tych pojęć treścią przyczynią się zapewne już wkrótce praktyka rynkowa oraz orzecznictwo sądów.

@RY1@i02/2015/097/i02.2015.097.000001400.803.jpg@RY2@

Marcin Łolik

adwokat, kancelaria Garrigues

@RY1@i02/2015/097/i02.2015.097.000001400.804.jpg@RY2@

Mateusz Przygodzki

radca prawny, kancelaria Garrigues