Bruksela utrudni delegowanie. Po raz kolejny

KE zaprezentowała ostatnio projekt zmian w rozporządzeniach Parlamentu i Rady (WE): nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (tzw. rozporządzenie podstawowe, Dz.Urz. UE z 2004 r. L 166, s. 1) oraz nr 987/2009 z 16 września 2009 r. dotyczącym wykonywania powyższego rozporządzenia (tzw. rozporządzenie wykonawcze Dz.Urz. UE z 2009 r. L 284, s. 1). Oprócz zasad delegowania pracowników propozycje zmian dotyczą także różnych innych zagadnień, w tym świadczeń opieki długoterminowej i rodzinnych, zasiłków dla bezrobotnych oraz innych kategorii świadczeń. [W artykule wykorzystano własne tłumaczenie robocze projektu nowelizacji rozporządzeń nr 883/2004 oraz 987/2009. Tłumaczenie oficjalne na język polski nie jest jeszcze dostępne].

Komisja przekonuje, że celem zmian jest przede wszystkim zwalczanie nadużyć, zabezpieczenie swobodnego przepływu pracowników i ochrona ich praw. Inne zdanie na ten temat mają jednak eksperci. W ich ocenie to kolejna propozycja, która ma utrudnić działalność polskich firm.

- To kolejny pakiet zmian dotyczący mobilności pracowników, tym razem w zakresie zabezpieczenia społecznego. Propozycja rewizji tych rozporządzeń zbiega się czasowo z istotną dyskusją o rewizji dyrektywy nr 96/71/WE dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług. Może ona wprowadzić bardzo głębokie zmiany w systemie delegowania - począwszy od ograniczenia dopuszczalnego czasu wysyłania pracowników za granicę aż do nałożenia obowiązku rozliczania delegowanych na podstawie wszystkich przepisów o wynagrodzeniach, w tym układów zbiorowych, we wszystkich, różniących się od siebie systemach prawnych państw członkowskich UE - zauważa Joanna Jasiewicz, adwokat w Kancelarii Gide Loyrette Nouel.

Jednoznacznie negatywną ocenę projektowi wystawia dr Marcin Kiełbasa, prawnik stowarzyszenia Inicjatywa Mobilności Pracy. - To następna propozycja KE, która nie rozwiązuje żadnego realnego problemu, a za to uderza w polskie firmy usługowe i ich pracowników. Taki charakter ma też m.in. propozycja zmiany dyrektywy o delegowaniu pracowników, która w swoim założeniu ma odebrać firmom z Europy Środkowo-Wschodniej nieuczciwą przewagę, którą rzekomo uzyskują dzięki niskim kosztom pracy - twierdzi.

Czym może zakończyć się wprowadzenie zmian zaproponowanym przez komisję w unijnych rozporządzeniach o koordynacji? Zdaniem ekspertów grozi nam przede wszystkim paraliż wydawania formularzy A1. Polskie firmy delegujące pracowników mogą się też obawiać nakładania na nie wysokich kar za błędną interpretację przepisów.

1. Problematyczne zmiany przy zaświadczeniach A1

Jedne z ważniejszych zmian dotyczą art. 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 987/2009. Przepis ten określa procedurę, jaka jest podejmowana wtedy, gdy dokument A1 wywołuje wątpliwości organów państwa przyjmującego. Przypomnijmy: formularz A1, poświadczony przez terenową jednostkę ZUS, właściwą ze względu na siedzibę pracodawcy, stanowi dokument potwierdzający zastosowanie polskiego ustawodawstwa w zakresie zabezpieczenia społecznego w przypadku pracownika delegowanego (przy czym w odniesieniu do państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego i Szwajcarii obowiązuje stary formularz E 101).

514 tys. tyle zaświadczeń A1 i formularzy E 101 wydał łącznie ZUS w 2016 r. (o 51 tys. więcej niż w 2015 r.)

Propozycja KE uszczegóławia procedurę weryfikacji A1. Po pierwsze wprowadza generalną zasadę, że takie zaświadczenia są ważne wtedy, gdy wszystkie sekcje wskazane jako obowiązkowe zostały wypełnione. Po drugie, w przypadku gdy pojawią się wątpliwości dotyczące ważności dokumentu lub przedstawionych w nim okoliczności, przewiduje - tak jak obecnie - że instytucja państwa przyjmującego zwróci się do instytucji wydającej dokument o ponowne rozważenie przyczyn jego wydania. Nowy jest tu jednak obowiązek instytucji wydającej, aby przekazać "dowody potwierdzające" ważność A1 bądź wskazane w nim okoliczności w ciągu 25 dni roboczych. Co więcej, projekt przewiduje, że w pilnych sprawach trzeba będzie przekazać te dowody w ciągu 2 dni roboczych - przy czym o tym, czy sprawa jest pilna, zadecyduje instytucja państwa przyjmującego.

Zmiany w tym zakresie niepokoją mecenas Joannę Jasiewicz. Zwraca ona uwagę, że obecna procedura weryfikacji formularzy A1 pozostawia większą decyzyjność po stronie tej instytucji, która wystawiła dokument. Obecnie dokumenty wydane przez instytucję danego państwa członkowskiego, stanowiące poświadczenie sytuacji konkretnej osoby (czyli zaświadczenia A1), oraz dowody, na podstawie których zostały one wydane, są akceptowane przez instytucje pozostałych krajów członkowskich tak długo, jak długo nie zostaną wycofane lub uznane za nieważne przez państwo, które je wydało. Instytucja kraju otrzymującego dokument może występować do tej, która go wydała, o wyjaśnienia i ewentualnie o jego wycofanie. Dopiero jeżeli nie osiągną one porozumienia, sprawa może zostać przedstawiona unijnej Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego. A ta stara się pogodzić rozbieżne opinie w terminie sześciu miesięcy od dnia, w którym przedstawiono jej sprawę.

@RY1@i02/2017/019/i02.2017.019.18300120b.803.jpg@RY2@

Procedura weryfikacji - w dotychczasowych przepisach i w propozycji KE

WAŻNE

Częściowe przekazanie procesu kontroli zaświadczeń A1 zagranicznym instytucjom pozwoli im podawać w wątpliwość podstawy faktyczne wydania tych dokumentów w oparciu o tamtejsze, niekorzystne dla polskich pracodawców, interpretacje przepisów europejskich.

Natomiast - jak wyjaśnia mecenas Jasiewicz - zmiany proponowane w rozporządzeniu nr 987/2009 umożliwiają instytucji państwa przyjmującego m.in. otrzymanie dowodów, które były analizowane przy wystawianiu zaświadczenia A1. Nastąpi to w sytuacji, gdy instytucja, która je wydała, nie jest w stanie wykryć żadnego błędu przy ponownym zbadaniu podstaw wydania tego dokumentu. Wówczas ma obowiązek przekazać instytucji wnioskującej wszystkie dowody potwierdzające w ciągu 25 dni roboczych (co do zasady z możliwością skrócenia tego terminu do 2 dni) od otrzymania wniosku. W przypadku dalszych wątpliwości instytucja wnioskująca może przedłożyć (własne) dowody i wystąpić z kolejnym wnioskiem o wyjaśnienia, oraz, w stosownych przypadkach, o wycofanie tego dokumentu przez instytucję, która go wydała.

- W praktyce może to oznaczać skrajnie negatywne konwencje dla pracodawców, którzy nie będą mogli uzyskać zaświadczenia A1 z uwagi na nieproporcjonalne przedłużenie procedury jego wydania. Z punktu widzenia pracodawców jest to też przyzwolenie na przekazanie procesu kontroli podstaw wydawania zaświadczeń obcym instytucjom wnioskującym, które mogą poddawać w wątpliwość podstawy faktyczne ich wydania w oparciu o swoje krajowe i niekorzystne dla pracodawców zagranicznych interpretacje przepisów europejskich - twierdzi mecenas Jasiewicz.

- Zmiany te mogą doprowadzić do sparaliżowania lub co najmniej znaczącego utrudnienia procedury wydawania poświadczeń A1 przez ZUS - ostrzega dr Marcin Kiełbasa.

W jego ocenie taki może być efekt wskazania w powyższej procedurze terminów, w których konieczne jest udzielenie odpowiedzi przez instytucję państwa wydającego A1, oraz wprowadzenia pewnej ich sekwencyjności. Może to bowiem zniechęcić polski organ rentowy do wydawania pracownikom delegowanym dokumentów A1.

ZUS będzie musiał pozyskiwać wiele dodatkowych dokumentów na wszelki wypadek, aby zagwarantować, że druk został wydany bezbłędnie, i przygotować się na kontrolę ze strony instytucji państw przyjmujących

prawnik stowarzyszenia Inicjatywa Mobilności Pracy

- ZUS będzie musiał pozyskiwać wiele dodatkowych dokumentów na wszelki wypadek, aby zagwarantować, że druk został wydany bezbłędnie, i przygotować się na kontrolę ze strony instytucji państw przyjmujących. Znając drobiazgowość polskich urzędników, pracodawca do każdego druku będzie musiał dostarczyć stos dokumentów. Musimy również mieć świadomość, że instytucje właściwe państw przyjmujących niechętnych pracownikom delegowanym będą to narzędzie nadużywały, zalewając ZUS zapytaniami w trybie pilnym o weryfikację podstaw wydania każdego druku A1 - twierdzi mecenas.

Art. 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 987/2009

1. Dokumenty wydane przez instytucję państwa członkowskiego do celów stosowania rozporządzenia podstawowego i rozporządzenia wykonawczego, stanowiące poświadczenie sytuacji danej osoby oraz dowody potwierdzające, na podstawie których zostały wydane te dokumenty, są akceptowane przez instytucje pozostałych państw członkowskich tak długo, jak długo nie zostaną wycofane lub uznane za nieważne przez państwo członkowskie, w którym zostały wydane.

2. W razie pojawienia się wątpliwości co do ważności dokumentu lub dokładności przedstawienia okoliczności, na których opierają się informacje zawarte w tym dokumencie, instytucja państwa członkowskiego, która otrzymuje dokument, zwraca się do instytucji, która ten dokument wydała, o niezbędne wyjaśnienia oraz, w stosownych przypadkach, o wycofanie tego dokumentu. Instytucja wydająca dokument ponownie rozpatruje podstawy jego wystawienia i w stosownych przypadkach wycofuje go.

1. Dokumenty wydane przez instytucję państwa członkowskiego do celów stosowania rozporządzenia podstawowego i rozporządzenia wykonawczego, stanowiące poświadczenie sytuacji danej osoby oraz dowody potwierdzające, na podstawie których zostały wydane te dokumenty, są akceptowane przez instytucje pozostałych państw członkowskich tak długo, jak długo nie zostaną wycofane lub uznane za nieważne przez państwo członkowskie, w którym zostały wydane. Takie dokumenty są ważne tylko jeśli wszystkie sekcje oznaczone jako obowiązkowe są wypełnione.

2. W razie pojawienia się wątpliwości co do ważności dokumentu lub dokładności przedstawienia okoliczności, na których opierają się informacje zawarte w tym dokumencie, instytucja państwa członkowskiego, która otrzymuje dokument, zwraca się do instytucji, która ten dokument wydała, o niezbędne wyjaśnienia oraz, w stosownych przypadkach, o wycofanie tego dokumentu.

a) Po otrzymaniu takiego wniosku, instytucja, która wydała dokument, ponownie rozpatruje podstawy do wystawienia dokumentu, a jeśli to konieczne, wycofuje go lub poprawia w terminie 25 dni roboczych od otrzymania wniosku. Po wykryciu niepodważalnego oszustwa popełnionego przez wnioskodawcę dokumentu, instytucja, która wydała dokument, wycofuje go lub poprawia niezwłocznie z mocą wsteczną.

b) W przypadku gdy instytucja wydająca, w wyniku rozpatrzenia podstaw do wystawienia dokumentu, nie jest w stanie wykryć żadnego błędu, przesyła instytucji wnioskującej wszystkie dowody potwierdzające informacje zawarte w tym dokumencie w terminie 25 dni roboczych od otrzymania wniosku. W pilnych przypadkach, w których przyczyny takiej naglącej potrzeby zostały wyraźnie wskazane we wniosku powinno to nastąpić w terminie dwóch dni roboczych od otrzymania wniosku, pomimo tego, że instytucja wydająca może nie zakończyła procedury zgodnie z literą (a) powyżej.

c) W przypadku gdy instytucja wnioskująca, po otrzymaniu dowodów potwierdzających, nadal ma wątpliwości co do ważności dokumentu lub dokładności faktów, na których opierają się zawarte w nim dane, wobec czego informacje, na podstawie, których został wydany ten dokument nie są poprawne, może przedstawić dowody w tej sprawie i złożyć wniosek o dalsze wyjaśnienia oraz, w stosownych przypadkach, o wycofanie dokumentu przez instytucję wydającą zgodnie z procedurą i w terminach określonych powyżej.

2. Wysłany i delegowany to nie to samo

Kolejna istotna zmiana dotyczy art. 12 rozporządzenia podstawowego. Komisja proponuje wprowadzenie nowego rozróżnienia - na pracownika delegowanego i wysłanego. To pierwsze pojęcie, zdaniem KE, powinno być bowiem używane wyłącznie w znaczeniu, jakie nadaje mu dyrektywa 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz.Urz. WE z 1997 r. L 18, s. 1). Co do zasady powinno więc obejmować tylko pracowników. Wysłanymi mają zaś być określane m.in. osoby samozatrudnione.

Ponadto projekt przewiduje, że warunek, zgodnie z którym osoba delegowana nie może zastępować innego delegowanego, będzie odnosił się również do osób samozatrudnionych (wysłanych).

Wprowadzenie takiego rozróżnienia nie oznacza jednak modyfikacji w zakresie podlegania danemu systemowi ubezpieczeń społecznych przez pracowników wysłanych. W tym zakresie przepisy nie ulegają bowiem zmianie.

- Pracownicy ci będą więc mogli nadal podlegać systemowi ubezpieczeń społecznych państwa, z którego są wysyłani - wskazuje mecenas Magdalena Skwara, radca prawny w praktyce prawa pracy kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.

Zaznacza jednak, że w takiej sytuacji muszą być spełnione pewne warunki. Wykonywanie przez pracowników wysłanych pracy w innym państwie nie może trwać dłużej niż 24 miesiące. Ponadto osoby te nie mogą być wysłane w celu zastępstwa innej osoby delegowanej lub wysłanej, a więc bez względu na to, czy jest to pracownik, czy osoba samozatrudniona.

- To dobra propozycja. Jej wdrożenie pozwoli bowiem uniknąć przypadków, gdy pracownik delegowany jest zastępowany przez osobę samozatrudnioną lub odwrotnie - uważa mecenas Skwara.

Dużo więcej obaw w tym zakresie ma jednak Joanna Jasiewicz. Jej zdaniem ograniczenie 24-miesięcznego okresu podlegania systemowi zabezpieczenia społecznego poprzez wprowadzenie dodatkowego warunku, zgodnie z którym pracownik wysłany nie może zastępować innego pracownika delegowanego ani wysłanego, jest kontrowersyjne. - Nie wiadomo bowiem, w jaki sposób warunek ten w ogóle ma funkcjonować w praktyce firm, które działają na rynku wewnętrznym UE. Podobne ograniczenie zostało też wprowadzone do dyrektywy o delegowaniu pracowników, gdzie również nie wskazano, w jaki sposób nowe obowiązki mają być wykonane. Brak precyzji prawnej może oznaczać w przyszłości sankcje finansowe dla pracodawców za nielegalną pracę. We Francji kary z tego tytułu mogą łącznie sięgnąć nawet 500 tys. euro - ostrzega.

Art. 12 rozporządzenia nr 883/2004

1. Osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę.

2. Osoba, która normalnie wykonuje działalność jako osoba pracująca na własny rachunek w państwie członkowskim, a która udaje się, by wykonywać podobną działalność w innym państwie członkowskim, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy.

1. Osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą działalność, a która jest delegowana w rozumieniu dyrektywy 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług lub wysłana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest delegowana lub wysłana, by zastąpić inną osobę zatrudnioną lub pracującą na własny rachunek, delegowaną lub wysłaną wcześniej w rozumieniu niniejszego artykułu.

2. Osoba, która normalnie wykonuje działalność jako osoba pracująca na własny rachunek w państwie członkowskim, a która udaje się, by wykonywać podobną działalność w innym państwie członkowskim, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie zastępuje innej osoby zatrudnionej lub pracującej na własny rachunek.

3. Znaczna część działalności i centrum zainteresowania

W rozporządzeniu wykonawczym proponowana jest również zmiana art. 14. Przepis ten uszczegóławia reguły dotyczące delegowania zapisane w art. 12 i 13 rozporządzenia podstawowego. W tym przypadku projektowana jest modyfikacja definicji siedziby lub miejsca wykonywania działalności, używanej na potrzeby stosowania tytułu II rozporządzenia podstawowego (czyli m.in. właśnie art. 12 i 13 tego rozporządzenia).

Jak wyjaśnia Magdalena Skwara, dotychczas za siedzibę lub miejsce wykonywania działalności było uważane to państwo, w którym podejmowane były zasadnicze decyzje dotyczące przedsiębiorstwa i sprawowane były funkcje jego administracji centralnej. Projektowana zmiana zakłada dodanie do tej definicji warunku, że w państwie tym powinna być również prowadzona znaczna część działalności przedsiębiorstwa. Jeśli zaś taka część działalności firmy nie jest w tym kraju prowadzona, to przedsiębiorstwo takie będzie uważane za zlokalizowane w państwie członkowskim, w którym znajduje się jego centrum zainteresowania. To ostatnie pojęcie jest zaś zdefiniowane w art. 14 ust. 9 i 10 rozporządzenia wykonawczego.

RAMKA 1

Centrum zainteresowania

To pojęcie zostało zdefiniowane pod kątem osób wykonujących działalność na własny rachunek. Przepisy mówią, że należy je określić z uwzględnieniem wszystkich aspektów działalności zawodowej takiej osoby, a zwłaszcza miejsca, w którym znajduje się jej stałe miejsce prowadzenia działalności, zwyczajowego charakteru lub okresu trwania wykonywanej działalności, liczby świadczonych usług oraz zamiaru tej osoby wynikającego ze wszystkich okoliczności.

- Zmiana ta będzie mieć znaczenie przy określaniu ustawodawstwa właściwego dla osób wykonujących pracę w dwóch lub kilku państwach członkowskich. Dotychczas taka osoba, jeśli nie wykonywała znacznej części pracy w państwie członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania, a pracowała tylko dla jednego pracodawcy, podlegała ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym znajdowała się siedziba pracodawcy. W związku ze zmianą sposobu rozumienia pojęcia siedziby może się okazać, że nie będzie to państwo, gdzie są podejmowane zasadnicze decyzje i działa administracja przedsiębiorstwa, tylko państwo, gdzie znajduje się centrum zainteresowania jego działalności - tłumaczy mecenas Skwara.

Art. 14 rozporządzenia nr 987/2009

1. Do celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego "osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swoją działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego", oznacza także osobę zatrudnioną w celu oddelegowania jej do innego państwa członkowskiego, pod warunkiem że osoba ta bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jej pracodawca. (...)

5a. Do celów stosowania tytułu II rozporządzenia podstawowego "siedziba lub miejsce wykonywania działalności" odnosi się do siedziby lub miejsca prowadzenia działalności, w którym podejmowane są zasadnicze decyzje dotyczące przedsiębiorstwa i sprawowane są funkcje jego administracji centralnej. (...)

1. Do celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego, "osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swoją działalność, a która jest delegowana w rozumieniu dyrektywy 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. w sprawie delegowania pracowników w ramach świadczenie usług lub wysłana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego" oznacza także osobę zatrudnioną w celu oddelegowania jej lub wysłania do innego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że osoba ta bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu państwa członkowskiego wysyłającego zgodnie z przepisami tytułu II rozporządzenia podstawowego. (...)

5a. Do celów stosowania tytułu II rozporządzenia podstawowego, "siedziba lub miejsce wykonywania działalności" odnosi się do siedziby lub miejsca prowadzenia działalności, w którym podejmowane są zasadnicze decyzje dotyczące przedsiębiorstwa i sprawowane są funkcje jego administracji centralnej, pod warunkiem że przedsiębiorstwo wykonuje znaczną część działalności w tym państwie członkowskim. W przeciwnym razie uznaje się, że "siedziba lub miejsce wykonywania działalności" położone są w państwie członkowskim, w którym znajduje się centrum zainteresowania dla działalności przedsiębiorstwa zgodnie z kryteriami określonymi w pkt 9 i 10. (...)

4. Nowe akty wykonawcze KE

Komisja Europejska zaproponowała również dodanie w rozporządzeniu 987/2009 nowego art. 20a. Przepis ten miałby upoważniać KE do przyjęcia nowych aktów wykonawczych, określających procedurę, która ma zapewnić jednolite warunki zastosowania art. 12 i 13 rozporządzenia podstawowego.

WAŻNE

Zgodnie z prawem europejskim przekazanie uprawnień nie może dotyczyć istotnych elementów danej dziedziny. Jednakże istnieje obawa, że KE może przekraczać tą granicę, zaostrzając obecnie istniejące przepisy dotyczące delegowania.

- Akty te miałyby określać procedurę i przewidywane ramy czasowe dla wystawienia, formatu i zawartości dokumentu potwierdzającego, które ustawodawstwo ma zastosowanie do danej osoby. Komisja miałaby również określić w nich przypadki, kiedy taki dokument należy wystawić, co powinno być zweryfikowane przed jego wydaniem, a także kiedy należy dokument wycofać. Obecnie takim dokumentem potwierdzającym ustawodawstwo właściwe są zaświadczenia A1 - wskazuje Magdalena Skwara.

Przekazanie Komisji Europejskiej uprawnień do wydania aktów w powyższym zakresie niepokoi jednak dr. Marcina Kiełbasę.

- Wprawdzie zgodnie z prawem europejskim takie przekazanie uprawnień nie może dotyczyć istotnych elementów danej dziedziny. Jednakże tutaj istnieje obawa, że KE może przekraczać tę granicę, zaostrzając obecnie istniejące przepisy dotyczące delegowania. W praktyce oznacza to, że KE może w każdym momencie i według swojego uznania wydać wiążącą interpretację pojęcia "zastępowania" lub wprowadzić kryterium osiągania przez firmę obrotów w państwie wysyłającym na poziomie np. 75 proc. [obecnie uznaje się, że wystarczy 25 proc. - red.] A to byłoby bardzo niekorzystne dla polskich firm - kwituje ekspert.

OPINIA EKSPERTA

@RY1@i02/2017/019/i02.2017.019.18300120b.804.jpg@RY2@

Magdalena Skwara radca prawny w praktyce prawa pracy kancelarii Domański Zakrzewski Palinka

Doprecyzowanie w kolejnym rozporządzeniu albo dyrektywie

Zazwyczaj do wydania aktów wykonawczych niezbędnych do wdrożenia przepisów prawa unijnego upoważnione są państwa członkowskie. Jednak w przypadkach, gdy niezbędne są jednolite warunki wykonywania przepisów wspólnotowych, Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przewiduje możliwość upoważnienia Komisji Europejskiej (a w niektórych przypadkach także Rady) do wydania aktów wykonawczych. W nagłówku aktów wykonawczych dodaje się przymiotnik "wykonawcze". Akty te przybierają zazwyczaj formę rozporządzenia, które wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane w państwach członkowskich (tj. nie wymaga implementacji) lub dyrektywy, która wiąże co do rezultatu, który ma zostać osiągnięty, wymaga jednak implementacji przez państwa członkowskie (tj. wydania krajowych regulacji). Akty wykonawcze mają na celu wdrożenie już wydanych przepisów prawa europejskiego. Stanowią więc one doprecyzowanie zasad określonych w aktach podstawowych.

Propozycja KE: nowy art. 20a w rozporządzeniu nr 987/2009

1. Komisja jest uprawniona do przyjmowania aktów wykonawczych określających procedurę postępowania w celu zapewnienia jednolitych warunków stosowania artykułów 12 i 13 rozporządzenia podstawowego. Akty te ustanawiają standardy procedury, w tym terminy:

● wydania, formy i treści przenośnego dokumentu potwierdzającego ustawodawstwo dotyczące zabezpieczenia społecznego, które stosuje się do posiadacza,

● określenie sytuacji, w których dokument ten powinien zostać wydany,

● elementy podlegające weryfikacji, zanim dokument będzie mógł być wydany,

● wycofanie dokumentu, gdy jego dokładność i ważność jest kwestionowana przez właściwą instytucję państwa członkowskiego miejsca zatrudnienia.

2. Akty wykonawcze przyjmuje się zgodnie z procedurą rozpatrywania, o której mowa w artykule 5 rozporządzenia (UE) nr 182/2011.

3. Komisja jest wspierana przez Komisję Administracyjną, stanowiącą komitet w rozumieniu rozporządzenia (UE) nr 182/2011.

@RY1@i02/2017/019/i02.2017.019.18300120b.801.jpg@RY2@

Urszula Mirowska-Łoskot

urszula.mirowska@infor.pl

@RY1@i02/2017/019/i02.2017.019.18300120b.802.jpg@RY2@

Karolina Topolska

karolina.topolska@infor.pl

Delegowanie pracowników w ramach swobody świadczenia usług w UE

Wysyłanie pracowników za granicę w tym trybie może odbywać się w trzech różnych modelach. I w każdym z nich trzeba rozstrzygnąć kolizje przepisów w trzech aspektach: prawa pracy, ubezpieczeń społecznych oraz opodatkowania

Unia Europejska opiera się na czterech podstawowych swobodach gospodarczych: przepływu dóbr i usług, towarów, kapitału oraz zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej. Można z nich wywnioskować istnienie dwóch rodzajów migracji zarobkowej - trwałej i czasowej.

Ta pierwsza opiera się na swobodnym przepływie osób (art. 45 Traktatu o funkcjonowaniu UE; dalej: TFUE), zwanym w pierwotnym tekście Traktatu rzymskiego swobodnym przepływem pracowników.

RAMKA 2

Trwała migracja zarobkowa

Z jednej strony jest to prawo obywatela każdego państwa członkowskiego do poszukiwania pracy, zatrudnienia i przebywania na terenie innego państwa członkowskiego, również po ustaniu zatrudnienia. Z drugiej strony swoboda ta nakłada na kraje członkowskie obowiązek zniesienia wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową między pracownikami tych państw w zakresie zatrudnienia, wynagrodzenia i innych warunków pracy. Ta swoboda wiąże się z zatrudnieniem w przedsiębiorstwie mającym siedzibę czy prowadzącym swoją działalność na terenie innego państwa członkowskiego niż to, z którego pochodzi pracownik. Powody zatrudnienia w innym państwie członkowskim nie mają znaczenia. Może to być poszukiwanie zatrudnienia w ogóle albo poszukiwanie lepszej pracy. Skutek tego rodzaju migracji jest taki, że pracownik z jednego kraju zatrudniony jest przez pracodawcę mającego siedzibę i prowadzącego działalność w innym kraju. Zatrudnienie odbywa się według prawa państwa przyjmującego na zasadach pełnego równego traktowania z pracownikami państwa przyjmującego.

PRZYKŁAD

Drenaż talentu

Obywatel Hiszpanii nie może znaleźć pracy po ukończeniu szkoły wyższej w swojej rodzinnej miejscowości. Wyjeżdża do Francji i zatrudnia się we tamtejszym przedsiębiorstwie.

Pracodawca francuski ma obowiązek traktować go na równych zasadach z pracownikami francuskimi oraz pracownikami z innych państw członkowskich. Również instytucje państwowe traktują go w identyczny sposób jak obywateli Francji. To znaczy, że we Francji podlega ubezpieczeniom społecznym, tam też płaci podatki. We Francji wydaje też większość swoich dochodów. Staje się częścią gospodarki francuskiej, a jego więzi z Hiszpanią mają charakter kulturowy, a nie ekonomiczny. Staje się pełnoprawnym uczestnikiem francuskiej gospodarki. Z punktu widzenia Hiszpanii, w której został wychowany i wykształcony, nastąpił drenaż talentu.

Drugi rodzaj migracji zarobkowej ma charakter czasowy (z definicji nietrwały) i opiera się na swobodzie świadczenia usług (art. 56 TFUE). Usługi w traktacie zdefiniowane są bardzo szeroko jako "świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem w zakresie, w jakim nie są objęte postanowieniami o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób". Mogą przybierać charakter działalności przemysłowej, handlowej, rzemieślniczej oraz wykonywania wolnych zawodów. Swobodne ich świadczenie polega na tym, że podmiot prowadzący działalność usługową w jednym państwie członkowskim może poszukiwać odbiorców swoich usług na terenie całej UE. Ważną cechą tej swobody jest wolność od obowiązku zakładania przedsiębiorstwa, przedstawicielstwa czy filii na terenie państwa, w którym usługa jest świadczona.

Usługi można świadczyć na terenie innego kraju członkowskiego osobiście albo przez zatrudnionych pracowników. Pierwszy przypadek opiera się na swobodzie świadczenia usług, ale nie na delegowaniu pracowników. W tym drugim przypadku będziemy mieli do czynienia z pracownikami delegowanymi. Najczęściej, aby prawidłowo wykonać usługę zamówioną na terenie innego państwa niż to, w którym siedzibę ma pracodawca, musi on wysłać (oddelegować) pracowników za granicę do wykonania prac składających się na tę usługę. Pracownicy delegowani i praca wykonywana przez nich na terenie innego państwa członkowskiego są niejako nośnikiem tej usługi.

!W definicji pracownika delegowanego kluczowe są pojęcia ograniczonego czasu oraz miejsca zwyczajowego wykonywania pracy.

Istotne są czas i miejsce

Pracownik delegowany to osoba, która przez ograniczony okres wykonuje swoją pracę na terytorium innego państwa członkowskiego niż to, w którym zwyczajowo pracuje.

Ta, z pozoru prosta, definicja zaczerpnięta z dyrektywy 96/71/WE z 16 grudnia 1996 r. dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz.Urz. WE z 1997 r. L 18, s. 1), zawiera dwa pojęcia o charakterze abstrakcyjnym wymagające każdorazowo oceny stanu faktycznego. Pierwszym jest pojęcie ograniczonego czasu, a drugim miejsce zwyczajowego wykonywania pracy. Ustawodawca unijny celowo unika stawiania wyraźniej cezury czasowej, po której pracownik nie może już być traktowany jako delegowany. Podstawowym wyróżnikiem czasowości jest to, że przedsiębiorca nie musi prowadzić przedsiębiorstwa na terenie państwa przyjmującego. Czasowo lub przez ograniczony okres zatrudniony jest jednak przede wszystkim ten pracownik, który po zakończonej pracy zamierza wrócić do państwa wysyłającego (chodzi o subiektywną wolę powrotu). Innym kryterium pomagającym ustalić, czy mamy do czynienia z ograniczonym w czasie delegowaniem, jest okres wymagany do prawidłowego wykonania zakontraktowanej przez pracodawcę usługi.

Pojęcie zwyczajowego miejsca wykonywania pracy zaczerpnięte jest z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 593/2008 z 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Dz.Urz. UE z 2008 r. L 177, s. 6; dalej: rozporządzenie Rzym I), które wprowadza zasadę wyboru porządku prawnego przez strony stosunku pracy, gdy dojdzie do sytuacji transgranicznej. Ponieważ pracownik delegowany do danego kraju członkowskiego zatrudniony jest przez pracodawcę mającego siedzibę na terenie innego państwa członkowskiego niż to, w którym wykonywania jest praca, strony mogą wybrać prawo, które będą stosować do umowy. Wybór prawa nie może jednak prowadzić do pozbawienia pracownika ochrony przyznanej mu na podstawie przepisów, których nie można wyłączyć w drodze umowy na mocy prawa państwa zwyczajowego miejsca wykonywania pracy (zasada korzystności). To ostatnie będzie miało zastosowanie także w sytuacji, gdy strony nie dokonają wyboru prawa w umowie. Ostatecznym kryterium będzie ustalenie, z którym państwem członkowskim pracownik ma najsilniejszy związek. W przypadku pracowników o wysokiej mobilności może to być jednak bardzo trudne.

RAMKA 3

Miejsce zwyczajowego wykonywania pracy

Ustalenie miejsca zwyczajowego wykonywania pracy odbywa się przez zastosowanie kryterium faktycznego wykonywania pracy. Jest to państwo, w którym albo - w braku takiego kryterium - z którego praca jest zazwyczaj wykonywana. Kryterium pomocniczym jest siedziba pracodawcy. A gdy z wszystkich okoliczności wynika, że najsilniejszy związek pracownik wykazuje z innym państwem członkowskim, to właśnie to państwo należy uznać za zwyczajowe miejsce wykonywania pracy. Zasadnicze znaczenie ma tu art. 8 ust. 2 rozporządzenia Rzym I, zgodnie z którym tymczasowe zatrudnienie na terenie innego państwa nie może być uznane za zmianę zwyczajowego miejsca wykonywania pracy.

RAMKA 4

Trzy formy delegowania

Usługodawca deleguje pracowników na własny rachunek i pod swoim kierownictwem na terytorium państwa członkowskiego w ramach umowy zawartej między nim a odbiorcą usług działającym w tym państwie członkowskim, o ile istnieje stosunek pracy pomiędzy przedsiębiorstwem delegującym a pracownikiem w ciągu okresu delegowania.

Cechą charakterystyczną tego typu delegowania jest związek pracy delegowanego z konkretną usługą zakontraktowaną w innym państwie członkowskim. Warto zaznaczyć, że pracodawca może usługi świadczyć w wielu takich państwach stale, mogą one się powtarzać. Swobody świadczenia usług nie dotyczy bowiem ograniczenie w czasie, a jedynie delegowania pracownika w ramach wykonywania usługi. Nie jest zatem niczym nadzwyczajnym usługa trwająca kilka czy kilkanaście lat, jeśli jest to np. budowa elektrowni atomowej. Okresowy (przejściowy, tymczasowy) charakter delegowania pracowników nie oznacza zatem "krótkoterminowy" czy "krótkotrwały", lecz ograniczony w czasie. W przypadku tego typu delegowania ograniczenie czasu jest niejako zdefiniowane czasem potrzebnym do realizacji zakontraktowanej usługi. Nie zmienia to czasowego charakteru delegowania, które zależy od intencji powrotu do państwa wysyłającego po zakończeniu usługi. Przykładem jest opieka nad osobami starszymi. Nie ma nic bardziej tymczasowego i przemijającego, jak życie podopiecznego. Jednak trudne, niemożliwe, a nawet nieetyczne byłoby ograniczanie długości trwania tej usługi jakimiś datami.

Przedsiębiorca deleguje pracowników do zakładu albo przedsiębiorstwa należącego do grupy przedsiębiorców na terytorium państwa członkowskiego, o ile istnieje stosunek pracy między przedsiębiorstwem delegującym a pracownikiem w ciągu okresu delegowania.

To bardzo częsty rodzaj delegowania pomiędzy państwami o wysokim poziomie rozwoju gospodarczego oraz z państw o wysokim do państw o niższym poziomie rozwoju. W tym przypadku pracownicy delegowani także wykonują pracę czasowo. Różnica polega na tym, że nie musi istnieć usługa, do której wykonania pracownik zostaje oddelegowany. Musi natomiast istnieć na terenie państwa przyjmującego przedstawicielstwo, oddział, filia lub przedsiębiorstwo powiązane kapitałowo z przedsiębiorstwem delegującym, którego siedziba znajduje się na terenie innego państwa członkowskiego. Ze względu na brak zakontraktowanej usługi w przypadku tego rodzaju delegowania znacznie trudniej jest ustalić z góry określony czas oddelegowania. Tym większe znaczenie ma tu wola obu stron, by pracownik powrócił do pracy w państwie wysyłającym. Ta subiektywna wola powrotu wydaje się być jedynym kryterium uzasadniającym status pracownika delegowanego i określony czas delegowania. Delegowanie wewnątrzkorporacyjne daje możliwość lepszej alokacji zasobów pracy w skali grupy kapitałowej i może wpływać pozytywnie na poprawę jej konkurencyjności.

Przedsiębiorstwo pracy tymczasowej lub agencja wynajmująca personel wynajmuje pracownika przedsiębiorstwu prowadzącemu działalność gospodarczą lub działającemu na terytorium państwa członkowskiego, o ile przez cały okres delegowania istnieje stosunek pracy pomiędzy przedsiębiorstwem pracy tymczasowej lub agencją a pracownikiem.

W przypadku tego rodzaju delegowania to właśnie delegowanie pracownika jest przedmiotem usługi. Usługą jest więc wynajęcie pracownika pracodawcy użytkownikowi. Czasowy charakter tego typu delegowania jest zagwarantowany przez ustawodawstwo państwa przyjmującego dotyczące pracy tymczasowej.

Zasady rozstrzygania kolizji ustawodawstw

We wszystkich trzech typach delegowania występuje sytuacja transgraniczna, która wymaga rozstrzygnięcia kolizji ustawodawstw co najmniej w trzech aspektach: prawa pracy, ubezpieczeń społecznych oraz opodatkowania. Zasady rozstrzygania tych kolizji są we wszystkich trzech obszarach inne.

decydujące znaczenie ma wybór ustawodawstwa przez strony z zastrzeżeniem przepisów państwa przyjmującego wymuszających swoje zastosowanie. Przy czym możliwy jest też umowny wybór przepisów częściowo z jednego, a częściowo z drugiego porządku prawnego.

zastosowanie ma wyłącznie i w całości ustawodawstwo tylko jednego państwa członkowskiego. W odróżnieniu od prawa pracy ani strony stosunku pracy, ani organy rentowe nie mają prawa wyboru ustawodawstwa. Zamiast tego przepisy o koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego wprowadzają swoisty automatyczny algorytm objęcia ubezpieczeniem w tylko jednym porządku prawnym. Potwierdzeniem prawidłowości oceny jego działania jest wydawany przez organ rentowy na wniosek pracodawcy lub pracownika dokument A1 stanowiący poświadczenie ustawodawstwa mającego zastosowanie. Ma on charakter deklaratoryjny, a nie konstytutywny (nie nadaje prawa, a jedynie potwierdza jego obiektywne istnienie). Nie jest on też obowiązkowy, choć delegowanie pracowników bez wcześniejszego zaopatrzenia ich w A1 z pewnością wywoła podejrzenie lokalnych instytucji kontrolnych o nielegalne zatrudnienie. W interesie usługodawcy jest więc wystąpić o poświadczenie A1 dla pracownika delegowanego na cały okres delegowania.

brak jest regulacji unijnych, w związku z tym kolizje ustawodawstw rozstrzygane są w umowach bilateralnych. Najczęściej występującą zasadą jest stosowanie systemu podatkowego tego państwa, na terenie którego pracownik przepracował większą część roku. Każdorazowo należy się upewnić, które ustawodawstwo podatkowe ma zastosowanie, pamiętając, że decyduje okres pracy na terenie danego państwa członkowskiego - niekoniecznie u tego samego pracodawcy. Problem usunięcia kolizji pojawia się w szczególności wtedy, gdy pracownik wykonuje pracę na terenie wielu państw członkowskich. W takim przypadku najczęściej nie dojdzie do przekroczenia liczby dni, po przepracowaniu których pracownik podlegał będzie prawu podatkowemu innego państwa. Zawsze umowom bilateralnym przyświeca zasada unikania podwójnego podatkowania.

Warunki zatrudnienia

W zakresie warunków zatrudnienia zastosowanie mają trzy ważne akty prawne: rozporządzenie Rzym I, dyrektywa podstawowa 96/71/WE oraz dyrektywa 2014/67/WE z 15 maja 2014 r. (Dz.Urz. UE z 2014 r. L 159, s. 11) wzmacniająca stosowanie dyrektywy podstawowej (wdrożeniowa).

Pracownik i pracodawca korzystają ze swobody wyboru ustawodawstwa lub jego części, które strony stosować będą do ich umowy (z zastrzeżeniem wyjątków opisanych wcześniej). Jedynie w przypadku delegowania przez agencję pracy tymczasowej w celu użyczenia pracownika swoboda ta podlega znacznemu ograniczeniu. W tym przypadku wymagane jest równe traktowanie własnych pracowników tymczasowych i pracowników delegowanych. Ograniczenie swobody wyboru prawa podyktowane jest zatrudnieniem tymczasowym, a nie narodowością, krajem pochodzenia czy obywatelstwem pracownika.

Ze względu na ochronę lokalnych rynków pracy przed tanią siłą roboczą z państw o niższym poziomie rozwoju gospodarczego, dyrektywa podstawowa w art. 3 wskazała siedem warunków zatrudnienia, które muszą być zastosowane do pracowników delegowanych. Stanowią one naturalnie wymagania minimalne i w żadnym wypadku nie mogą być interpretowane jako ograniczenie praw pracowników delegowanych. Umowy mogą i często przewidują rozwiązania korzystniejsze dla tych pracowników niż wynikające z dyrektywy podstawowej.

RAMKA 5

Co dyrektywa podstawowa gwarantuje delegowanym

Bez względu na to, jakie prawo ma zastosowanie w odniesieniu do stosunku pracy przedsiębiorstw delegujących, państwa członkowskie mają obowiązek zapewnić pracownikom delegowanym na ich terytorium warunki zatrudnienia obejmujące następujące zagadnienia, które w państwie członkowskim, gdzie wykonywana jest praca, ustalone są przez przepisy prawne, rozporządzenia lub przepisy administracyjne:

maksymalne okresy pracy i minimalne okresy wypoczynku,

minimalny wymiar płatnych urlopów rocznych,

minimalne stawki płacy, wraz ze stawką za nadgodziny,

warunki wynajmu pracowników, w szczególności przez przedsiębiorstwa zatrudnienia tymczasowego,

zdrowie, bezpieczeństwo i higiena w miejscu pracy,

środki ochronne stosowane w odniesieniu do warunków zatrudnienia kobiet ciężarnych lub kobiet tuż po urodzeniu dziecka, dzieci i młodzieży,

równość traktowania mężczyzn i kobiet, a także inne przepisy w zakresie niedyskryminacji.

Ponadto w wybranych rodzajach działalności ujętych w załączniku do dyrektywy podstawowej źródłem powyższych warunków zatrudnienia mogą być umowy zbiorowe lub orzeczenia arbitrażowe, uznane za powszechnie stosowane.

Wynagrodzenia

Pojęcie minimalnych stawek płac ustalane jest według ustawodawstwa państwa przyjmującego. Ta zasada stosowana bez dyskryminacji pracowników delegowanych nie budzi wątpliwości w państwach, gdzie istnieje ustawodawstwo o minimalnym wynagrodzeniu, choć pojęcie i zakres minimalnego wynagrodzenia mogą być różne od pojęcia i zakresu minimalnych stawek płac. Wiele państw skandynawskich, ale także Włochy, pozostawia jednak kwestię ustalania minimalnego wynagrodzenia partnerom układów zbiorowych pracy. Wówczas mogą powstawać wątpliwości co do układu zbiorowego, który należy stosować.

Wiele kontrowersji budziło pytanie, jakie elementy wynagrodzenia czy innych świadczeń pieniężnych i udzielanych pracownikowi w naturze należy traktować jako wchodzące w skład minimalnych stawek płac, a jakie należy z tego pojęcia wyłączyć. Często ustawodawstwo państwa przyjmującego nie regulowało jednoznacznie tej kwestii. Wątpliwości rozwiano jedynie w sprawie dodatków za pracę w godzinach nadliczbowych oraz składek do zakładowych pracowniczych programów emerytalnych.

W sprawie Isbir (z 7 listopada 2013 r., sygn. C-522/12) Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że między wynagrodzeniem a wykonaną pracą musi istnieć związek ekwiwalentności czy "odpowiadania" wykonanej pracy. Do pojęcia minimalnych stawek płac będziemy zatem wliczać te świadczenia (w szczególności pieniężne), które przysługują w zamian za wykonywaną pracę.

Z kolei w niedawnym wyroku w sprawie Elektrobudowa SA (z 12 lutego 2015 r., sygn. C-396/13) TSUE stwierdził, że pracownikom delegowanym przysługuje dodatek za dojazd do pracy, ponieważ mieści się w pojęciu minimalnych stawek płac, ale nie należy go wliczać do tych stawek. Czym innym zatem jest pojęcie, a czym innym wysokość tych stawek. Te problemy z interpretacją pojęcia minimalnych stawek płac rodzą niepewność prawa i możliwość postawienia zarzutów naruszenia dyrektywy mimo wypłacania w sumie godziwego wynagrodzenia, którego suma przewyższa kwotę płacy minimalnej.

@RY1@i02/2017/019/i02.2017.019.18300120b.805.jpg@RY2@

dr  Marek Benio

Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie Wydział Gospodarki i Administracji Publicznej

O delegowaniu pracowników w kontekście korzystnych wyroków Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego dotyczących opłacania składek na ubezpieczenia społeczne za pracowników wysyłanych za granicę w tym trybie oraz o konsekwencjach wynikających z implementacji dyrektywy wdrożeniowej pisaliśmy w TGP:

● nr 2 z 15 stycznia 2016 r. (DGP nr 9) - Czy delegujący mogą przyspieszyć korzystne rozliczenia z ZUS

● nr 3 z 22 stycznia 2016 r. (DGP nr 14) - Na wdrożenie dyrektywy o delegowaniu zostało 5 miesięcy

@RY1@i02/2017/019/i02.2017.019.18300120b.806.jpg@RY2@

@RY1@i02/2017/019/i02.2017.019.18300120b.807.jpg@RY2@

@RY1@i02/2017/019/i02.2017.019.18300120b.808.jpg@RY2@

@RY1@i02/2017/019/i02.2017.019.18300120b.809.jpg@RY2@