Nasz prawodawca zachowuje się jak neandertalczyk

Proste pytanie: czy anonimowy dawca nasienia jest ojcem dziecka? Jest w ogóle rodzicem?

Nie jest. Jeśli dawstwo gamet nastąpiło za pośrednictwem zakładu zajmującego się sztuczną prokreacją, nie ustala się pokrewieństwa między dawcą gamet a dzieckiem poczętym w wyniku sztucznej prokreacji. Dawca nie jest więc rodzicem. W konsekwencji niedopuszczalne jest powództwo alimentacyjne przeciwko dawcy. Również dawca nie ma roszczenia wobec dziecka o alimenty. Tak przynajmniej wynika z raportu Komitetu Ekspertów ad hoc ds. Bioetyki Rady Europy z 1989 r. o sztucznej prokreacji ludzkiej. I tego się trzymajmy.

Skoro nie ma relacji pokrewieństwa między dawcą nasienia a dzieckiem, to po co w ogóle prawo międzynarodowe gwarantuje dzieciom prawo do poznania swego biologicznego pochodzenia?

Decyduje o tym przede wszystkim aspekt genetyczny. Załóżmy, że w późniejszym wieku dziecko zapada na chorobę, która ma podłoże genetyczne. Ustalenie genezy choroby, która może wiązać się także z dawcą nasienia, leży w interesie dziecka. Stąd temu prawu nadaje się charakter priorytetowy. Dziecko ma prawo poznania biologicznych rodziców, o ile jest to tylko możliwe. To fundamentalna norma wynikająca z art. 7 Konwencji o prawach dziecka. Ale podkreślę jeszcze raz - poznania rodziców. Czy też dawcy, który rodzicem nie jest? O tym prawo międzynarodowe nie przesądza.

Jednak przesądził o tym niemiecki sąd w Hamm, który niedawno orzekł, że Sara P., poczęta z nasienia anonimowego dawcy, ma prawo poznać tożsamość swego ojca. Jakie znaczenie ma ten wyrok dla Polski?

To precedens. Oczywiście dla naszego państwa nie jest rozstrzygający. Ale pokazuje, jak ewoluuje wykładnia praw człowieka. Interpretacja sądu niemieckiego poszła dalej, niż wynikało to z dotychczas przyjętej praktyki. Sąd uznał, że prawo do poznania własnej tożsamości to nie tylko prawo do poznania rodziców, np. tych, którzy przekazali dziecko do adopcji, ale też prawo do poznania dawcy gamet. Sąd nie przesądził jednak o kwestii pokrewieństwa ani o kwestiach alimentacyjnych.

To mądre i odważne orzeczenie?

Nie skakałem z radości na tę wieść. Ale jestem w stanie zrozumieć, że dla tych dzieci to kwestia zasadnicza i powód do satysfakcji. Nie deprecjonując znaczenia tego orzeczenia, chcę zwrócić uwagę, że to dopiero pierwszy sygnał o wyraźnej ewolucji wykładni prawa do poznania tożsamości. Znaczenie tego wyroku będzie większe, dopiero gdy pójdą za nim orzeczenia międzynarodowych trybunałów.

Czy w Polsce dziecko poczęte z nasienia dawcy może się powoływać na niemieckie orzeczenie i dochodzić prawdy o swej tożsamości biologicznej?

Powoływać się może. Ale sąd nie musi tego orzeczenia brać pod uwagę. W wielu kwestiach bioetycznych w Europie brak jest jednolitego ustawodawstwa i praktyki. W tym wypadku również.

Sąd w Szwecji w grudniu 2012 r. zasądził alimenty od dawcy nasienia. Wystąpiła o nie matka lesbijka po rozstaniu ze swoją partnerką. Taka ewolucja interpretacji prawa to chyba także kwestia czasu?

To dziwne orzeczenie. Jeśli już ktoś powinien płacić alimenty, to powinna to robić była partnerka lesbijka. Nie dawca. Wykluczone są roszczenia alimentacyjne między tymi osobami. Skoro nie ma pokrewieństwa, nie ma także dziedziczenia.

Czy polscy dawcy, którzy podpisali umowy z bankami nasienia, mogą na razie spać spokojnie?

Nie dawałbym im żadnych gwarancji. Umowy można uznać za wadliwe jako sprzeczne z fundamentalnymi prawami człowieka. Na tej podstawie sąd mógłby je podważyć i dać pierwszeństwo prawu do poznania swojego pochodzenia. Tak jak sąd niemiecki.

Jak słyszy pan określenie "banki gamet", to jaka jest pana pierwsza myśl?

Że niestety niewiele wiemy o tym, jak funkcjonują. Ktoś to bada? Kontroluje? Sami klienci nie mają instrumentów, aby to robić. To rola państwa. I jeśli jesteśmy demokratycznym państwem prawnym, ciąży na nas grzech zaniechania legislacyjnego w tym zakresie.

Ktoś powie, że mamy przecież swobodę umów i to, co nie jest zabronione, jest dozwolone.

To prosty wniosek. Może nawet prostacki. Umowami nie da się podważyć podstawowych praw człowieka. One zawsze zachowują wyższość. Na szczęście, bo inaczej świat stanąłby na głowie.

Banki nasienia to wierzchołek góry lodowej. Mamy rozwinięty rynek banków komórek jajowych, klinik in vitro, firm oferujących testy genetyczne. Dlaczego nasz ustawodawca tego nie zauważa?

Nie wiem. Dla mnie to smutne, że nasz prawodawca zachowuje się jak neandertalczyk, który rozumie bardzo niewiele.

Wspomniane niemieckie i szwedzkie orzeczenia powinny być chyba sygnałem ostrzegawczym, że trzeba wreszcie uregulować prawnie pewne kwestie bioetyczne.

Do Polski dociera wiele sygnałów - mocnych i ważnych - i jakoś odbijają się jak groch od ściany. Szkoda. Tym bardziej że nasz ustawodawca nie może się porównywać do ustawodawcy niemieckiego czy szwedzkiego. W tych krajach wiele problemów bioetycznych zostało przez prawo krajowe rozwiązanych. My zaś cierpimy na zupełny brak regulacji w tym zakresie. I to jest haniebne.

Wszyscy powtarzają, że prawo nie nadąża za postępem medycyny i techniki. Być może rezygnacja z unormowania kwestii bioetycznych jest świadomą decyzją prawodawcy, ucieczką polityków od rozstrzygania spraw zasadniczych?

Oczywiście, że to ucieczka. Wśród polityków panuje przekonanie, że lepiej unikać jednoznacznego stanowiska w kwestiach kontrowersyjnych. Inaczej można stracić elektorat. To czysta kalkulacja polityczna. Ale czasem to także niewiedza i zupełna nieświadomość skutków braku regulacji.

Czy nie niepokoi pana, że politycy umywają ręce i zrzucają decyzje w kwestiach bioetycznych na sędziów?

Jest mi wstyd. Polski sędzia jest stawiany w szczególnie trudnej sytuacji. Nie ma ram, w których mógłby się poruszać.

Sędzia w takich przypadkach powinien być bardziej filozofem niż prawnikiem?

Sędzia zawsze musi być filozofem. Musi widzieć cały system norm. Jak najszerszy kontekst. Prawo rozumiane pozytywistycznie jest prawem drętwym. Norma prawna jest niczym, jeżeli nie stoją za nią normy społeczne, etyczne czy moralne. Sędziowie często współtworzą prawo, bo ich wyroki mają efekt prawotwórczy. Opierają się na zasadach ustalonych często przed laty i dostosowują je do obecnych warunków, do rozwoju techniki i medycyny.

W takiej sytuacji adresat prawa nie ma pewności, jakie orzeczenie zapadnie. Bo sędzia sięga do norm, które nie są spisane wprost w kodeksach.

A czy przy kurczowym trzymaniu się prawa pozytywnego podsądny ma pewność, jakie orzeczenie zapadnie? Nie sądzę. Zapewniam, że bardziej przewidywalne są orzeczenia trybunałów międzynarodowych, które nie trzymają się kurczowo litery prawa, niż polskich sądów tak przywiązanych do prawa kodeksowego.

Czy rozumie pan, dlaczego Polska wciąż nie ratyfikowała konwencji bioetycznej?

Nie rozumiem. Podobnie jak nie pojmuję, dlaczego Polska nie ratyfikuje protokołu 13. do europejskiej konwencji praw człowieka, wykluczającego wykonywanie kary śmierci w jakichkolwiek okolicznościach, skoro w prawie krajowym wykluczyliśmy karę śmierci. Tych zaniechań Polska powinna się wstydzić.

Czy konwencja bioetyczna rozwiązałaby wszystkie problemy bioetyczne?

Na pewno nie. Ale wypełniłaby lukę w tych najbardziej drażliwych kwestach.

Czy powinny być ratyfikowane także wszystkie cztery protokoły dodatkowe?

Tak uważam. Protokoły rozstrzygają o kwestiach fundamentalnych, takich jak klonowanie, transplantacja ludzkich organów i tkanek, eksperymenty na ludziach i testy genetyczne.

@RY1@i02/2013/070/i02.2013.070.07000020a.802.jpg@RY2@

Fot. wojtek szabelski

Prof. dr hab. Tadeusz Jasudowicz kierownik Katedry Praw Człowieka na Uniwersytecie Mikołaja Kopernika w Toruniu, członek Rady ONZ ds. Praw Człowieka i Pokoju

Rozmawiała Ewa Ivanova