Problem organizatorów promocji: zasady rozproszone w wielu aktach

@RY1@i02/2016/228/i02.2016.228.18300310b.801.jpg@RY2@

Katarzyna Górna kancelaria Affre i Wspólnicy

Akcje promocyjne są popularnym i skutecznym sposobem na wsparcie działań sprzedażowych, pozyskanie nowych klientów czy zwiększenie w krótkim czasie obrotów przedsiębiorcy. Są to jednak działania w pełni skuteczne, pod warunkiem że zostaną przygotowane i zrealizowane zgodnie z wymogami prawa, w szczególności restrykcyjnymi przepisami z zakresu ochrony konsumenta.

Przestroga dla marketingowców

Nie zawsze tak się dzieje. Głośno było w ostatnim czasie o akcji promocyjnej zorganizowanej przez znaną sieć dyskontów. Jej przebieg pokazuje, jak łatwo przedsiębiorca może się narazić na negatywne konsekwencje związane z nieprawidłowym przeprowadzeniem akcji promocyjnej skierowanej do konsumentów. Przypomnijmy: sieć dyskontów wprowadziła w swoich sklepach w całej Polsce promocję, która pozwalała uzyskać pełny zwrot pieniędzy za produkty marki własnej, które nie spełniły oczekiwań klientów. Jedynym warunkiem było okazanie przy kasie opakowania, a zwracany produkt mógł być nawet całkowicie zużyty. Szybko okazało się jednak, że wielu kupujących zaczęło nadużywać promocji i wykorzystywać ją do zrobienia darmowych zakupów na wysokie kwoty. Gdy organizator zauważył swoje niedopatrzenie, przerwał z dnia na dzień promocję, mimo że pierwotnie obowiązywać miała do końca miesiąca. Jednak biorąc pod uwagę treść regulaminu akcji promocyjnej Lidla, to, czy sieć mogła zakończyć promocję bez kilkudniowego uprzedzenia, budzi poważne wątpliwości. Ostatni punkt regulaminu wyraźnie przewidywał bowiem, że organizator o wszelkich zmianach związanych z przeprowadzeniem akcji powinien poinformować z 7-dniowym wyprzedzeniem. Wskutek skarg rozczarowanych klientów, którzy zakupili towary objęte promocją, a nie zdążyli z niej skorzystać, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów już następnego dnia po zakończeniu akcji zadeklarował, że przyjrzy się sprawie. Teraz Lidlowi, oprócz czarnego PR wskutek przedwczesnego zakończenia akcji, potencjalnie grożą także wysokie kary finansowe, które może nałożyć UOKiK, o ile dopatrzy się w postępowaniu sieci dyskontów nieprawidłowości.

Przypadek Lidla jest doskonałym dowodem na to, jak ważne jest opracowanie skutecznych i zgodnych z prawem zasad promocji, a w szczególności przygotowanie poprawnego regulaminu.

Rozproszone przepisy

Zorganizowanie promocji w sposób, który minimalizuje ryzyka prawne po stronie organizatora, jest jednak o tyle trudne, że w polskim porządku prawnym nie ma jednego aktu prawnego, który kompleksowo regulowałby związane z tym zagadnienia. Organizator powinien uwzględniać regulacje zawarte w co najmniej kilku ustawach, w tym w szczególności w przepisach z zakresu ochrony konsumenta, które zazwyczaj są przepisami bezwzględnie obowiązującymi (zatem nie można ich modyfikować na niekorzyść konsumenta), przyznają konsumentom szczególne uprawnienia oraz istotnie ograniczają swobodę działania organizatorów promocji.

RAMKA 1

Gdzie szukać przepisów

Najważniejsze akty prawne, o których powinien pamiętać organizator akcji promocyjnej skierowanej do konsumentów, to:

● ustawa z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.),

● ustawa z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 3 ze zm.),

● ustawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.),

● ustawa z 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz.U. poz. 827 ze zm.),

● ustawa z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 666 ze zm.),

● ustawa z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 922),

● ustawa z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1030 ze zm.),

● ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (znajdzie zastosowanie wyłącznie do gier losowych; t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 47).

O czym należy pamiętać, tworząc regulamin

Być może właśnie mnogość przepisów sprawia, że przedsiębiorcy mają kłopoty z konstrukcją prawidłowych regulaminów.

Poniżej omawiamy kilka najczęściej popełnianych błędów i praktycznych problemów związanych z organizacją i przygotowaniem regulaminu akcji promocyjnych oraz wyjaśniamy, co należy zrobić, aby ich uniknąć.

PROBLEM 1. Nieprzywiązywanie wagi do opracowania regulaminu

Pierwszy podstawowy błąd popełniany przez wielu przedsiębiorców to brak regulaminu promocji lub nieprzywiązywanie wagi do opracowania go w sposób staranny i dostosowany do specyfiki konkretnej promocji.

Inną częstą praktyką jest kopiowanie w całości regulaminów stworzonych na potrzeby innych akcji promocyjnych lub próba sklejenia własnego regulaminu z kilku wzorów znalezionych w internecie. Przedsiębiorcy próbują niekiedy bezrefleksyjnie wykorzystać regulamin przygotowany dla zakończonych już akcji, nie weryfikując dokładnie, czy jego postanowienia pasują do mechanizmu kolejnej planowanej promocji.

Obowiązek sporządzenia regulaminu akcji promocyjnych nie wynika wprost z żadnego przepisu prawa (poza szczególnymi regulacjami odnoszącymi się do gier losowych), jednak w praktyce jest to akt niezbędny, mający na celu nie tylko poinformowanie konsumenta o wszystkich zasadach przeprowadzania promocji, lecz także odpowiednie zabezpieczenie interesów organizatora i zminimalizowanie ryzyk.

Co w treści

Treść regulaminu powinna być jasna i czytelna, należy unikać postanowień, które mogłyby rodzić wątpliwości interpretacyjne. Należy pamiętać, że zgodnie z regułą wyrażoną w art. 385 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.) regulamin jako wzorzec umowy powinien być sformułowany jednoznacznie i w sposób zrozumiały, a postanowienia niejednoznaczne tłumaczy się na korzyść konsumenta.

Klauzule zastrzegające, że w przypadku niejasnych zapisów organizator dokonuje wiążącej interpretacji regulaminu, uznaje się za klauzule abuzywne.

Wyłapać klauzule

Tworząc regulamin akcji promocyjnej, należy też pamiętać o tym, że jego postanowienia mogą być oceniane pod kątem uznania ich za niedozwolone postanowienia umowne, czyli klauzule abuzywne (na podstawie art. 385¹ i nast. kodeksu cywilnego). Za klauzule abuzywne uznaje się postanowienia nieuzgodnione z konsumentem indywidualnie (najczęściej zawarte w różnego rodzaju wzorcach umowy, w tym  w regulaminach), kształtujące prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszające jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Takie postanowienia z mocy prawa nie są dla konsumenta wiążące, a dodatkowo ich stosowanie wiąże się z ryzykiem wydania decyzji przez UOKiK zakazującej stosowania danej klauzuli oraz nakładającej na przedsiębiorcę kary pieniężne.

Nawet gdy organizator jest przekonany o tym, że jego akcja promocyjna jest nieskomplikowana i jej przebieg nie powinien przysporzyć żadnych problemów - zawsze warto przed publikacją regulaminu dokładnie przyjrzeć się zapisom, a najlepiej skonsultować jego ostateczny kształt z prawnikiem.

PROBLEM 2. Nieodróżnianie konkursu od loterii

Problemem natury prawnej, z którym często spotykają się organizatorzy, jest również rozróżnienie, czy planowana akcja promocyjna jest loterią promocyjną czy konkursem.

Z prawnego punktu widzenia rozróżnienie między konkursem a loterią jest niezwykle istotne, bowiem ustalenie rodzaju akcji promocyjnej może pociągać za sobą szczególne obowiązki po stronie organizatora.

Loteria promocyjna to gra losowa polegająca na nabyciu przez klienta towaru lub innego dowodu udziału w grze, przez co bez dalszych płatności bierze on udział w loterii z nagrodami rzeczowymi lub pieniężnymi. Wynik loterii zależy od przypadku (np. losowanie nagród). Zorganizowanie loterii wymaga uzyskania uprzednio zezwolenia izby celnej i spełnienia wielu wymogów formalnych określonych w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (znajdzie zastosowanie wyłącznie do gier losowych; t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 47 ze zm.). Natomiast konkurs polega na tym, że organizator wskazuje, jakie zadanie należy wykonać, aby uzyskać nagrodę. Nagroda przysługiwać może za najlepsze dzieło lub czynność, zaś ocena, komu ją przyznać, może należeć do organizatora. Konkurs nie może przewidywać przyznania nagród wszystkim uczestnikom ani rozstrzygać rywalizacji w sposób losowy, niezależny od starań czy umiejętności uczestników.

Zasadniczym kryterium, które pozwala na odróżnienie konkursu od loterii, jest właśnie element losowości - uzależnienia możliwości wygranej od przypadku. Za loterię zostanie uznana każda akcja, w której czynnik losowości pojawi się na jakimkolwiek jej etapie.

Co istotne, dla kwalifikacji akcji promocyjnej jako loterii nie ma znaczenia nazwa nadana jej przez organizatora czy też samo zastrzeżenie w regulaminie, że akcja nie stanowi loterii w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Kluczowa jest ocena, czy mechanizm jej prowadzenia sprawia, że jej wynik zależy od przypadku. Opisując zasady akcji promocyjnej w regulaminie, należy rozważyć, czy z punktu widzenia uczestnika udział w akcji lub otrzymanie nagrody może, choćby pośrednio, zależeć od przypadku.

Jeśli tak, przeprowadzenie akcji będzie wymagało spełnienia wymogów wynikających z ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza uzyskania zezwolenia właściwego dyrektora izby celnej.

Należy przy tym pamiętać, że organizatorowi akcji promocyjnej o charakterze loterii, który nie uzyskał zezwolenia izby celnej, grozi kara pieniężna w wysokości 100 proc. przychodu z niej uzyskanego (tj. kara określona w art. 89 ustawy o grach hazardowych) oraz grzywna wymierzana na podstawie kodeksu karnego skarbowego.

PROBLEM 3. Brak wskazania organizatora odpowiedzialnego za promocję

W regulaminach brakuje często precyzyjnej informacji wskazującej, kto jest organizatorem odpowiedzialnym za przeprowadzenie akcji promocyjnej. To kolejny błąd.

Każdy regulamin akcji promocyjnej powinien precyzować, jaki podmiot jest jego organizatorem. Jest to istotne zwłaszcza w coraz częstszych przypadkach, gdy jeden podmiot jest pomysłodawcą czy zleceniodawcą konkursu (np. sieć drogerii), innemu zlecono wykonanie pewnych czynności związanych z przeprowadzeniem akcji (np. agencja marketingowa), a jeszcze inny fundatorem nagród (np. właściciel marki kosmetycznej oferowanej wyłącznie w danej sieci drogerii).

Przyjęcie funkcji organizatora konkursu zazwyczaj wiąże się z obowiązkami nie tylko w zakresie wydania nagród, lecz także ewentualną odpowiedzialnością na gruncie prawa konsumenckiego, w zakresie przetwarzania danych osobowych czy w obszarze podatkowym.

Konsument, który zapoznaje się z zasadami i regulaminem promocji, powinien zostać w sposób niebudzący wątpliwości poinformowany o tym, wobec którego podmiotu może kierować ewentualne roszczenia związane z nieprawidłowym przeprowadzeniem akcji.

PROBLEM 4. Niedopracowane procedury

Często organizatorzy zapominają o dopracowaniu procedury przystąpienia do akcji promocyjnej i wyboru zwycięzcy lub zasad przyznawania nagród. Taki błąd może być kosztowny w skutkach.

Zadaniem organizatora jest również ułożenie mechanizmu przystąpienia do akcji promocyjnej i przyznania nagród w taki sposób, aby nie było wątpliwości, komu należy się nagroda, zwłaszcza w sytuacjach nietypowych i rzadkich. Jest to kluczowa część regulaminu, która powinna zostać przygotowana z najwyższą uwagą i starannością i uwzględniać wszelkie możliwe scenariusze, np. sytuacje, gdy dwóch uczestników osiągnęło ten sam wynik lub regulacje na wypadek wykluczenia czy rezygnacji z konkursu przez niektórych laureatów.

A gdy zwycięzców będzie kilku

Brak w regulaminie stosownych postanowień rozstrzygających o postępowaniu w danej sytuacji może narazić na dotkliwe konsekwencje.

Przykładowo, w przypadku gdy mechanizm konkursu jest skonstruowany w taki sposób, że jest tylko jedna nagroda główna, a dwóch (lub więcej) uczestników może uzyskać do niej prawo (np. wskutek zdobycia tej samej liczby głosów uczestników portalu społecznościowego w konkursie na najładniejsze zdjęcie), natomiast w regulaminie nie wskazano żadnego kryterium rozstrzygającego czy też dogrywki, to w takim przypadku organizator może być zobowiązany do wydania dodatkowej nagrody głównej dla wszystkich uczestników, którzy zdobyli tę samą, największą liczbę głosów.

Pomyśl o możliwości nadużyć

Możliwie precyzyjnie należy też określić przesłanki przystąpienia do konkursu. Organizator powinien dokładnie określić, w jakim przedziale czasowym możliwe jest przystąpienie do  konkursu oraz dokładnie opisać inne wymogi warunkujące wzięcie w nim udziału (np. wiek uczestników, konieczność zakupu produktów lub rejestracji na stronie organizatora).

Przykładowo, w regulaminie konkursu organizowanego przez producenta słodyczy, w którym jednym z warunków uczestnictwa jest nabycie trzech dowolnych batoników tego producenta i zachowanie ich opakowań, należy dokładnie wskazać, jakie kategorie produktów, w jakich ilościach i nabyte w jakich punktach sprzedaży uprawniają do przystąpienia do konkursu.

Opisowi procedury przystąpienia do konkursu mogą też towarzyszyć zapisy, które ograniczą możliwość wielokrotnego przystępowania do konkursu tej samej osoby czy też klauzule zabraniające udziału pracownikom organizatora.

PROBLEM 5. Ograniczanie odpowiedzialności za wady nagrody

Nieprawidłową praktyką organizatorów akcji promocyjnych jest ograniczanie odpowiedzialności za prawidłowe dostarczenie nagrody, jej niedostarczenie albo jej wady fizyczne lub uszkodzenie nagrody w transporcie.

Przy ustalaniu zasad związanych z wydawaniem nagród należy pamiętać, że organizator nie może skutecznie ograniczać swojej odpowiedzialności za nieprawidłowości leżące po stronie firm, którym powierzył wykonanie pewnych usług (poczta, kurier).

Odpowiedzialność za przesyłkę

Błędy tych podmiotów w szczególności nie mogą powodować utraty przez uczestnika prawa do nagrody bądź przerzucać na niego ciężaru dochodzenia roszczeń od firmy, która np. zniszczyła przesyłkę w czasie transportu. Z tego względu takie postanowienia regulaminów akcji promocyjnych uznaje się za niedozwolone i przerzucające na konsumenta ryzyko prowadzonej przez organizatora działalności, w wykonywaniu której posługuje się on innymi podmiotami. W myśl art. 474 k.c. "dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania lub zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza".

Odpowiedzialność za wady

Organizator konkursu ponosi też odpowiedzialność względem konsumenta za dostarczenie towaru (nagrody) wolnego od wad. Niedopuszczalne są postanowienia regulaminu, prowadzące do sytuacji, gdy po wydaniu nagrody, po pewnym czasie ujawniła się wada, przedsiębiorca wyłączyłby swoją odpowiedzialność, natomiast uczestnik musiałby dochodzić roszczeń bezpośrednio od producenta. Z podmiotami takimi nie wiąże konsumenta żaden stosunek umowny i łączyłoby się z tym zatem wiele praktycznych trudności dla konsumenta, poczynając np. od ustalenia, który podmiot (sprzedawca, producent) ponosi odpowiedzialność. Przedsiębiorca jest zobowiązany przyjąć reklamację konsumenta i w przypadku jej zasadności przysługują mu roszczenia regresowe wobec producenta czy sprzedawcy, od którego nabył nagrodę. W przypadku gdy na nagrodę udzielona jest gwarancja, należy przekazać zdobywcy nagrody wszystkie dokumenty gwarancyjne.

Niedozwolone jest również ograniczanie odpowiedzialności organizatora akcji promocyjnej do wartości przyznanej nagrody. W kontaktach z konsumentem przedsiębiorca zawsze będzie odpowiadał do wysokości realnej szkody poniesionej przez uczestnika konkursu.

Przykładowo za klauzulę abuzywną uznany został następujący zapis regulaminu konkursu:

"Całkowita odpowiedzialność organizatora konkursu wobec uczestnika nagrodzonego z tytułu reklamacji nie przekracza wartości nagrody przypadającej dla danego uczestnika zgodnie z zasadami określonymi w niniejszym regulaminie" - wpis w rejestrze nr 3268, wyrok SOKiK z 28 lutego 2012 r., sygn. akt XVII AmC 153/11.

PROBLEM 6. Uciążliwa procedura reklamacyjna

Błędem jest utrudnianie przeprowadzenia reklamacji i wyznaczanie zbyt krótkich terminów. Nie można też narzucać na reklamującego dodatkowych kosztów.

Sporządzając regulamin akcji promocyjnej, nie można również pominąć postanowień regulujących procedurę reklamacyjną w przypadku, gdy uczestnik ma zastrzeżenia do sposobu przeprowadzania akcji.

Ryzykowne zapisy

Po pierwsze, przy tworzeniu tego typu zapisów należy pamiętać, że organizator nie może sugerować uczestnikom, iż ich ewentualne roszczenia wygasają z chwilą zakończenia konkursu czy odrzucenia reklamacji przez organizatora. W każdym przypadku konsument - uczestnik akcji promocyjnej ma prawo do dochodzenia swoich roszczeń na drodze sądowej, a organizator nie ma prawa mu tego w żaden sposób ograniczać. Konsument może nawet pominąć procedurę reklamacyjną ustanowioną przez organizatora i od razu zgłosić się do sądu.

Postanowienia ograniczające prawa konsumenta do występowania z roszczeniami często uznawane były za klauzule abuzywne.

Jedna z takich klauzul figuruje w rejestrze jako numer 2841. Za niedozwoloną uznana została wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 2 września 2011 r., sygn. akt VI ACa 283/11: "Wszelkie reklamacje w związku z konkursem mogą być zgłaszane listem poleconym (...) w terminie nie późniejszym niż 7 od daty zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę reklamacji, jednakże nie później niż w terminie do 14 sierpnia 2009 roku włącznie, pod rygorem wygaśnięcia jakichkolwiek roszczeń związanych z udziałem w konkursie (...)".

Zakaz nakładania kosztów

Forma procedury reklamacyjnej w zasadzie pozostaje do uznania organizatora, jednak należy pamiętać, że nie może być ona uciążliwa dla uczestnika, np. nakładać na niego nieuzasadnionych kosztów (wymóg przesłania reklamacji pocztą kurierską czy zgłoszenia jej osobiście w siedzibie organizatora), a terminy przyjmowania i rozpatrywania reklamacji powinny być odpowiednio długie, tak aby konsumentowi przysługiwało rzeczywiste prawo do zgłoszenia zastrzeżeń.

Termin na zgłoszenie reklamacji powinien być proporcjonalny do terminu, który organizator przyznaje sobie na jej rozpatrzenie.

Przykładowo, za zbyt krótkie terminy rozpatrzenia reklamacji uznaje się np. terminy 5- lub 7-dniowe. Odpowiedni rekomendowany termin to co najmniej 14 dni.

Regulamin nie powinien też zastrzegać, że konsument musi zgłosić swoje roszczenia w ciągu 14 dni, a przedsiębiorca może na nie odpowiedzieć aż w terminie 30 dni.

PROBLEM 7. Przerzucanie obowiązków podatkowych na zdobywcę nagrody

Wbrew praktyce niektórych podmiotów, nie jest dopuszczalne zastrzeżenie w regulaminie, że obowiązki związane z rozliczeniem podatku spoczywają na zwycięzcy nagrody.

Nagrody uzyskane w konkursach stanowią dla zwycięzców przychód w rozumieniu ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.), a zatem należy od nich odprowadzić podatek.

Jaki podatek

Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy o PIT nagrody uzyskane z konkursach są opodatkowane według ryczałtowej stawki 10 proc. wartości nagrody. Płatnikiem podatku od nagród w konkursie jest podmiot wydający te nagrody. Najczęściej będzie to właśnie organizator, o ile z regulaminu akcji nie wynika wyraźnie, że inny podmiot jest odpowiedzialny za wypłatę czy wydanie nagród. Organizator jako płatnik podatku jest zobowiązany pobrać zryczałtowany podatek dochodowy od zdobywcy nagrody i przekazać na rachunek urzędu skarbowego właściwego według siedziby organizatora.

Zapisy regulaminu wprowadzające zastrzeżenie, że to zdobywca nagrody samodzielnie odpowiada za rozliczenie podatku, są nieważne, natomiast organizator konkursu, który nie dopełni swoich obowiązków podatkowych, popełnia przestępstwo karno-skarbowe, za które grozić mogą wysokie grzywny.

Propozycja rozwiązania

Aby oszczędzić zwycięzcom dodatkowych kosztów związanych z wygraną w konkursie, organizatorzy często przewidują przyznanie dodatkowej nagrody pieniężnej w wysokości 11,11 proc. wartości nagrody (zaokrąglone w górę do pełnej złotówki), która przeznaczona jest na potrzeby uiszczenia należnego podatku od nagrody rzeczowej, jak i od samej dodatkowej nagrody pieniężnej (stąd jej wysokość to 11,11 proc., a nie 10 proc. od wartości nagrody). Kwota dodatkowej nagrody pieniężnej nie jest fizycznie przekazywana na rzecz zwycięzcy, lecz organizator konkursu dokonuje jej potrącenia na pokrycie zobowiązania podatkowego.

PROBLEM 8. Organizator jako administrator danych osobowych

Błędne przekonanie o tym, że to agencja reklamowa administruje danymi osobowymi, powoduje, iż przedsiębiorcy niejednokrotnie nie dopełniają wielu ustawowych obowiązków ciążących na administratorze danych.

Zlecenie działań wyspecjalizowanym podmiotom, takim jak agencje reklamowe, jest coraz częstszym modelem współpracy przy organizowaniu akcji promocyjnych. W praktyce powstają wówczas często wątpliwości co do tego, który podmiot jest administratorem danych osobowych uczestników, odpowiedzialnym za zorganizowanie całego systemu ochrony danych osobowych w ramach danego przedsięwzięcia.

Przeniesienie niemożliwe

Definicję administratora danych osobowych zawiera art. 7 pkt 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 922 ze zm.), zgodnie z którym jest to podmiot decydujący o celach i środkach przetwarzania danych osobowych. Przetwarzaniem danych osobowych są natomiast jakiekolwiek operacje wykonywane na danych osobowych, takie jak zbieranie, utrwalanie, przechowywanie, opracowywanie, zmienianie, udostępnianie i usuwanie.

Nawet gdy zleceniodawca promocji jest wyłącznie autorem ogólnej koncepcji przebiegu akcji promocyjnej, a za wszystkie czynności organizacyjne i techniczne odpowiada agencja, to powszechnie przyjmuje się, że podmiotem, który faktycznie decyduje o środkach i celach przetwarzania danych, jest właśnie przedsiębiorca, gdyż to na jego rzecz i w jego imieniu działa agencja organizująca konkurs. Fakt, że przedsiębiorca nie uczestniczy czynnie w konkursie czy promocji, a więc i w przetwarzaniu danych osobowych, nie oznacza, iż nie podejmuje w tym zakresie decyzji. Tym samym to klient, a nie agencja, spełnia ustawowe przesłanki kwalifikujące go do miana administratora danych osobowych. Agencja reklamowa działająca na zlecenie przedsiębiorcy nie będzie samodzielnym administratorem danych osobowych, lecz będzie w takim wypadku działała w ramach powierzenia przetwarzania danych osobowych, o którym mowa w art. 31 ustawy o ochronie danych osobowych.

Pamiętać o obowiązkach

Błędne przekonanie o tym, że to agencja reklamowa administruje danymi osobowymi, powoduje, iż przedsiębiorcy niejednokrotnie nie dopełniają wielu ustawowych obowiązków ciążących na administratorze danych. Zgodnie z przepisami z zakresu ochrony danych osobowych osoba, której dane są przetwarzane, powinna nie tylko wyrazić na to stosowną zgodę, lecz także zostać poinformowana o administratorze danych osobowych, celach przetwarzania, jak również o przysługujących jej prawach dostępu do treści danych oraz prawie do ich poprawiania. Realizacja powyższych obowiązków zazwyczaj odbywa się poprzez odpowiednie zapisy w regulaminie, lecz możliwe są również inne formy, np. na formularzu przystąpienia do akcji promocyjnej.

Rejestracja zbioru konieczna

Często zaniedbywanym obowiązkiem jest rejestracja zbiorów danych uczestników konkursu w GIODO. Co istotne, obowiązek zgłoszenia zbioru danych powinien zostać wypełniony przed rozpoczęciem ich przetwarzania, a nie po fakcie. Organizator konkursu będący administratorem danych osobowych powinien też pamiętać o obowiązku odpowiedniego zabezpieczenia danych osobowych zgodnie z wymogami z rozdziału 5 ustawy.

PROBLEM 9. Nieprawidłowa treść materiałów informacyjnych

Problemem jest nieprawidłowa treść materiałów zachęcających do udziału w akcji promocyjnej oraz informujących o nagrodach.

Ustalenie zasad przeprowadzenia promocji i opracowanie regulaminu to jeszcze nie wszystko. Oczywiste jest, że konsumentów należy o planowanej akcji promocyjnej poinformować w atrakcyjny sposób, który zapewni odpowiednio duże zainteresowanie promocją czy konkursem. W tym celu przedsiębiorcy zazwyczaj przygotowują materiały marketingowe takie jak plakaty, reklamy telewizyjne, banery, standy czy informacje na opakowaniach produktów.

Minimalna treść, która powinna się znaleźć się w materiałach informujących o akcji promocyjnej, oczywiście zawsze zależy od specyfiki konkretnej akcji. Zawsze jednak warto pamiętać o tym, aby możliwie jasno i precyzyjnie opisać podstawowe zasady promocji, czas jej trwania oraz przewidziane do zdobycia nagrody. Komunikaty i materiały informujące o akcji promocyjnej powinny odsyłać konsumentów do regulaminu promocji.

Przykładowo, na opakowaniu produktu, którego zakup jest warunkiem wzięcia udziału w promocji, organizator powinien zamieścić informację, że regulamin i szczegółowe zasady uczestnictwa dostępne są na stronie internetowej oraz w siedzibie organizatora.

Wykorzystanie wizerunku nagród

W praktyce problematyczne okazują się również kwestie związane z wykorzystaniem wizerunku nagród na materiałach promocyjnych.

Po pierwsze, organizator zawsze powinien pamiętać o uzyskaniu zgody na wykorzystanie grafiki czy zdjęć, które przedstawiają nagrody, oraz na posługiwanie się zarejestrowanymi znakami towarowymi (np. logo producenta nagrody). Zazwyczaj wymaga to zawarcia umowy licencyjnej z bankiem zdjęć czy producentem lub przynajmniej uzyskania wyraźnej zgody producenta.

Po drugie, zdjęcia lub opisy nagród nie mogą wprowadzać w błąd potencjalnych uczestników akcji co do tego, jakie nagrody są do wygrania. Jeśli z materiałów promocyjnych, zwłaszcza wykorzystanych zdjęć wynika, że nagrody mają określone ceny (np. konkretna marka, model, określone wyposażenie czy wartość), to organizator jest odpowiedzialny za wydanie zwycięzcom właśnie takich nagród, jakie zostały obiecane.

Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie, że organizator przyznaje sobie swobodne prawo do zmiany nagrody na inną tego samego rodzaju lub o takiej samej wartości.

Nie jest zalecane również zbyt ogólne określenie nagród z zastrzeżeniem, że dokładne sprecyzowanie zostanie dokonane w późniejszym terminie. Jeżeli organizator przewiduje, że dana nagroda może być wydawana w różnych wariantach (np. różne kolory, wzory), to powinien uprzedzić o tym choćby w regulaminie promocji. Konieczne jest także wskazanie wartości rynkowej nagród, co może być istotne ze względów podatkowych.

Należy pamiętać, że wszelkiego rodzaju materiały marketingowe związane z organizacją akcji promocyjnej zawierające niedostatecznie sprecyzowane informacje lub niedopowiedzenia mogą zostać uznane za działania wprowadzające w błąd - naruszenie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, co stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów.

Zastrzeżenie, że organizator przyznaje sobie swobodne prawo do zmiany nagrody na inną tego samego rodzaju lub o takiej samej wartości, nie jest dopuszczalne.

Warto przewidzieć różne scenariusze przebiegu promocji i odpowiednio dostosować do nich treść regulaminu.

Organizator konkursu ma obowiązki nie tylko w zakresie wydania nagród, lecz także m.in. ponosi ewentualną odpowiedzialność na gruncie prawa konsumenckiego, w zakresie przetwarzania danych osobowych. Ma też obowiązki podatkowe.

Za loterię zostanie uznana każda akcja, w której czynnik losowości pojawi się na jakimkolwiek jej etapie. Na przeprowadzenie takiej promocji konieczne będzie m.in. uzyskanie zezwolenia właściwego dyrektora izby celnej.

Często zaniedbywanym obowiązkiem jest rejestracja zbiorów danych uczestników konkursu w GIODO. Co istotne, obowiązek zgłoszenia zbioru danych powinien zostać wypełniony przed rozpoczęciem ich przetwarzania, a nie po fakcie.

Organizator konkursu ponosi odpowiedzialność wobec konsumenta za dostarczenie nagrody wolnej od wad. Nie wolno tej odpowiedzialności ograniczać. Taki zapis w regulaminie może być uznany za klauzulę abuzywną.

Organizatorowi akcji promocyjnej o charakterze loterii, który nie uzyskał zezwolenia izby celnej, grozi kara pieniężna w wysokości 100 proc. przychodu.

RAMKA 2

Te postanowienia są niedozwolone

Przykładowe postanowienia regulaminów akcji promocyjnych często wpisywane do rejestru klauzul niedozwolonych prowadzonego przez UOKiK:

● "Organizator konkursu zastrzega sobie prawo do zmiany rodzaju nagrody na inną o takiej samej wartości" - wpis w rejestrze nr 4815, wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK) z 18 lutego 2013 r., sygn. akt XVII AmC 3732/12;

● "Odpowiedzialność organizatora jest ograniczona względem uczestnika do wysokości wartości możliwej do wygrania w konkursie nagrody" - wpis w rejestrze nr 4518, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 września 2011 r., sygn. akt VI ACa 284/11;

● "Decyzja komisji konkursowej w przedmiocie reklamacji jest ostateczna i wiążąca" - wpis w rejestrze nr 4120, wyrok SOKiK z 18 września 2012 r., sygn. akt XVII AmC 4352/12;

● "Organizator zastrzega sobie prawo do zakończenia konkursu w każdym czasie bez podania przyczyny, o czym poinformuje poprzez zamieszczenie informacji na stronie internetowej banku" - wpis w rejestrze nr 3391, wyrok Sądu Apelacyjengo w Warszawie z 21 grudnia 2011 r., sygn. akt VI ACa 873/11;

● "Organizator konkursu nie ponosi odpowiedzialności za wszelkie kwestie związane z realizacją nagrody przez partnerów (...)" - wpis w rejestrze nr 4178, wyrok SOKiK z 17 października 2012 r., sygn. akt XVII AmC 3585/12.

RAMKA 3

3 kroki uzyskania zezwolenia na urządzenie loterii promocyjnej

Złożenie wniosku o wydanie zezwolenia na urządzenie loterii promocyjnej

● Wniosek należy złożyć do dyrektora izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej będą urządzane i prowadzone gry;

● W przypadku urządzania gry na obszarze właściwości miejscowej więcej niż jednego dyrektora izby celnej, wniosek należy złożyć do dyrektora izby celnej właściwego według miejsca zamieszkania lub siedziby wnioskodawcy albo siedziby oddziału przedsiębiorcy zagranicznego, albo głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej przez przedstawiciela.

2 miesiące przed organizacją loterii

Dokumenty, które należy załączyć:

● wniosek o wydanie zezwolenia na urządzenie loterii promocyjnej;

● bankowe gwarancje wypłat nagród;

● dokumenty potwierdzające legalność źródeł pochodzenia środków finansowych przeznaczonych na organizację loterii;

● projekt regulaminu loterii;

● zaświadczenie o niezaleganiu przez wnioskodawcę z podatkami stanowiącymi dochód budżetu państwa;

● zaświadczenie o niezaleganiu przez wnioskodawcę z wpłatami na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne;

● zaświadczenie o niezaleganiu przez wnioskodawcę z zapłatą należności celnych.

Weryfikacja wymagań

Dyrektor izby celnej sprawdza spełnienie wymagań formalnych złożonej dokumentacji.

Wydanie zezwolenia na urządzenie loterii promocyjnej

W przypadku pozytywnej weryfikacji wniosku dyrektor izby celnej podejmuje decyzję o wydaniu zezwolenia na urządzenie loterii promocyjnej.

10 proc. wartości puli nagród, jednak nie mniej niż 50 proc. kwoty bazowej (w 2016 r. kwota bazowa wynosi 4063,75 zł)

- tyle czasu dyrektor izby celnej ma na wydanie zezwolenia

@RY1@i02/2016/228/i02.2016.228.18300310b.802(c).jpg@RY2@

Jakie błędy popełniają organizatorzy promocji

@RY1@i02/2016/228/i02.2016.228.18300310b.101(c).gif@RY2@

PRZYKŁAD 1

To nie konkurs

Producent kosmetyków do opalania organizuje konkurs na najładniejsze zdjęcie kojarzące się z wakacjami nad morzem. Zgodnie z zasadami konkursu, spośród 10 najwyżej ocenionych przez jury zdjęć nagrodę otrzymają w drodze losowania trzej autorzy nadesłanych zdjęć.

W takim przypadku mamy do czynienia z loterią podlegającą rygorom ustawy o grach hazardowych, gdyż ostatecznie to właśnie przypadek (losowanie) zdecydował o uzyskaniu nagrody przez konkretną osobę.

PRZYKŁAD 2

Jak rozliczyć nagrodę

Nagrodą w konkursie jest telefon o wartości 900 zł. Regulamin przewiduje, że laureat otrzymuje wraz z nim dodatkową nagrodę pieniężną w kwocie 100 zł, tj. w kwocie odpowiadającej 11,11 proc. jego wartości, zaokrąglone do pełnej złotówki. Nagroda pieniężna nie zostanie przekazana laureatowi, lecz organizator dokona jej potrącenia w celu uiszczenia należnego podatku dochodowego.

Dotkliwe konsekwencje błędów promocyjnych

Błędnie przeprowadzona akcja promocyjna to nie tylko straty wizerunkowe dla organizatora czy niezadowolenie klientów.

W przypadku naruszenia praw konsumentów - uczestników promocji istotnym ryzykiem jest możliwa interwencja Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W przypadku uznania, że działania organizatora promocji stanowią praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, prezes UOKiK wydaje decyzję, w której może nałożyć karę pieniężną w wysokości do 10 proc. obrotu osiągniętego przez przedsiębiorcę w poprzedzającym roku obrotowym. W przeszłości prezes UOKiK wielokrotnie korzystał z tej możliwości.

Groźba rekompensaty publicznej

Wydając decyzję w sprawie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów UOKiK, poza nałożeniem kary finansowej, może też nałożyć na organizatora obowiązek usunięcia skutków naruszenia lub przyjąć od przedsiębiorcy zobowiązanie do podjęcia działań do tego zmierzających. Jest to instytucja rekompensaty publicznej, która coraz częściej jest stosowana przez urząd w praktyce - najczęściej w formie finansowego wynagrodzenia konsumentom poniesionej przez nich szkody.

Na przykład w przypadku akcji promocyjnej Lidla, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, stwierdzając, że przerwanie akcji z dnia na dzień, bez zachowania 7-dniowego terminu uprzedzenia jest praktyką naruszająca zbiorowe interesy konsumentów, mógłby nakazać przyjęcie zwrotu produktów objętych promocją od wszystkich klientów, którzy nabyli towary w okresie jej obowiązywania, a nie zdążyli skorzystać z promocji.

Kary za klauzule

Regulaminy akcji promocyjnych mogą być również kontrolowane pod kątem występowania w nich niedozwolonych postanowień umownych (klauzul abuzywnych), co również wiąże się z ryzykiem wszczęcia postępowania przez UOKiK i nałożenia na przedsiębiorcę kary finansowej w wysokości do 10 proc. obrotu.

Ostrzeżenie

Ostatnia nowelizacja przepisów z zakresu ochrony konsumentów przyznała też prezesowi UOKiK dodatkowe uprawnienia, które wzmacniają pozycję urzędu i wykorzystanie których w praktyce może stanowić dodatkowy czarny PR dla przedsiębiorcy prowadzącego akcję promocyjną niezgodnie z przepisami. Jednym z takich uprawnień jest możliwość publikowania przez prezesa urzędu nieodpłatnie, w publicznym radiu i telewizji, komunikatów - ostrzeżeń dotyczących konkretnego przedsiębiorcy, gdy istnieje szczególnie uzasadnione podejrzenie, że dopuszcza się on praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, która może spowodować znaczne straty lub niekorzystne skutki dla szerokiego kręgu konsumentów. Taki komunikat może być rozpowszechniony jeszcze przed  formalnym zakończeniem postępowania i wydaniem decyzji.

Akcja teraz, a ryzyko - na lata

Ryzyko związane z naruszeniem zbiorowych interesów konsumentów czy stosowaniem klauzul abuzywnych przy organizowaniu akcji promocyjnej jest też o tyle istotne, że postępowanie w tej sprawie może zostać wszczęte przez UOKiK długo po zakończeniu akcji - zgodnie z przepisami w ciągu aż trzech lat od końca roku, w którym przedsiębiorca zaprzestał stosowania niedozwolonej praktyki.

Warto zatem przed organizacją działań promocyjnych zwrócić uwagę na wymogi prawne związane z podejmowaniem tego typu działań i zawsze zasięgnąć porady prawnika.

RAMKA 4

Za co UOKiK nałożył kary na organizatorów loterii

Karę pieniężną w wysokości 117 660 zł za brak informacji o czasie trwania promocji na opakowaniach nałożył prezes UOKiK na firmę Drosed SA (decyzja RWR 30/2010 z 14 grudnia 2010 r.).

Urząd zakwestionował wówczas praktyki spółki związane z organizacją "Wielkiej Loterii Drosed". Zgodnie z regulaminem loterii, aby wziąć udział w losowaniu nagród, należało kupić co najmniej dwa promocyjne produkty marki (np. pasztet lub mielonkę) i wysłać zgłoszenie SMS-em. Na konserwach biorących udział w loterii nie było jednak informacji o terminie dokonywania zgłoszeń, a ten ostatecznie upływał 31 października 2010 r.

Tymczasem produkty objęte "Wielką Loterią Drosed" były sprzedawane także po zakończeniu promocji. Prezes uznał, że niepodanie na opakowaniach produktów objętych loterią promocyjną informacji o czasie trwania promocji, w którym klienci mogą dokonać zgłoszenia uczestnictwa w losowaniu, było naruszeniem obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji. W opinii UOKiK praktyka spółki Drosed "mogła prowadzić do nabywania przez konsumentów promocyjnych produktów w celu wzięcia udziału w loterii już po jej zakończeniu".

W 2014 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie podzielił stanowisko UOKiK. Na opakowaniach produktów objętych promocją powinna się znajdować informacja o czasie jej trwania - potwierdził stanowisko prezesa UOKiK w wyroku z 3 października 2014 r. (sygn. akt VI ACa 1954/13). Wyrok stał się prawomocny.

Za niepodanie informacji o czasie trwania promocji UOKiK nałożył karę również na firmę E. Wedel (decyzja prezesa UOKiK z 1 lipca 2011 r., nr RWR 12/2011). Urząd zakwestionował działania związane z prowadzoną w 2010 r. loterią konsumencką "Sięgnij po swój kawałek nieba". Loterią tą zostały objęte produkty sprzedawane pod marką Ptasie Mleczko. Zgodnie z zasadami określonymi w regulaminie, loteria rozpoczęła się 1 lutego 2010 r., a zakończyła 25 sierpnia 2010 r., z tym że konsumenci mogli zgłaszać w niej udział do 31 maja 2010 r.

Zdaniem urzędników opakowania Ptasiego Mleczka powinny zawierać dane o czasie na zgłoszenia. Tymczasem takich informacji nie było, a po zakończeniu loterii produkty w opakowaniach informujących o promocji nadal były dostępne w sprzedaży. Zdaniem prezesa urzędu przeciętny konsument kupujący Ptasie Mleczko w promocyjnym opakowaniu miał prawo spodziewać się, że będzie mógł wziąć w niej udział i być może wygrać jedną z atrakcyjnych nagród. "Na opakowaniach Ptasiego Mleczka podane zostały rodzaje nagród, jakie można wygrać, biorąc udział w loterii. Nie podano natomiast czasu jej trwania. We wszystkich opakowaniach produktów promocyjnych informacje o dacie rozpoczęcia i zakończenia promocji zostały zamieszczone na wewnętrznej stronie opakowania" - czytamy w uzasadnieniu decyzji.

Na firmę nałożono karę w wysokości 72,9 tys. zł. Działanie uznano za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.). Spółka E. Wedel nie odwołała się od decyzji.

Spółka One-2-One, niewłaściwie przedstawiając w reklamach telewizyjnych informację o kwocie nagród, naruszyła prawa konsumenta - uznał w 2011 r. prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Nałożył na firmę karę w wysokości 86 tys. zł (decyzja prezesa UOKiK z 7 lipca 2011 r., nr RPZ 11/2011).

Postępowanie przeciwko One-2-One w sprawie konkursu, który ogłaszano w kilku stacjach telewizyjnych, urząd wszczął w lipcu 2010 r. Wątpliwości UOKiK wzbudziły komunikaty o wielkości przewidzianych nagród. Spółka, zachęcając w reklamach do wysłania SMS-a, informowała, że do wygrania są m.in. telewizory, kina domowe, laptopy i telefony, a występujący w spotach reklamowych aktor prezentował plik banknotów, dodając słowa "50 tysięcy złotych", co zdaniem UOKiK mogło sugerować, iż taka jest właśnie nagroda główna w loterii. Tymczasem w loterii można było wygrać tylko jeden telewizor, jedno kino domowe, jeden laptop lub jeden telefon. Ponadto regulamin konkursu informował, że 50 tys. zł to nie wysokość nagrody głównej, ale suma wszystkich nagród w konkursie.

W 2011 r. po przeprowadzeniu postępowania UOKiK uznał, że spółka One-2-One wprowadziła konsumentów w błąd, nierzetelnie informując o nagrodach, które może wygrać uczestnik konkursu. Spółka odwołała się do sądu.

W 2013 r. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów podtrzymał jednak decyzję prezesa UOKiK o nałożeniu kary na spółkę One-2-One za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i oddalił odwołanie (wyrok SOKiK z 29 sierpnia 2013 r., sygn. akt XVII AmA 127/11). W listopadzie 2013 r. na wyrok nałożona została klauzula wykonalności.

Oprac. JP