Nowe zasady klasyfikacji ryzyk w projektach PPP

Do 14 czerwca mają się zakończyć uzgodnienia międzyresortowe dotyczące projektu rozporządzenia ministra gospodarki w sprawie ryzyk mających wpływ na sposób klasyfikacji zobowiązań wynikających z umów o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz czynników uwzględnianych przy ich ocenie.

Ważne pojęcia

Zasady oceny i podziału ryzyk w projektach PPP są kluczowe ze względu na klasyfikację zobowiązań danej jednostki na gruncie regulacji prawnych dotyczących długu publicznego. Ustalenie, jaki jest rzeczywisty podział ryzyk w projekcie, wymaga szczegółowej analizy regulacji umowy PPP. Do niedawna wytyczne w tym zakresie zawarte były jedynie w decyzji Eurostat z 11 lutego 2004 r. oraz przewodniku EPEC "PPP w statystyce - Podział ryzyk i raportowanie zobowiązań".

Z uwagi na pojawiające się wątpliwości co do możliwości powoływania się przez polskie podmioty publiczne na decyzję Eurostat, zawarte w niej wytyczne zostały implementowane do prawa polskiego w art. 18a ustawy z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 100 ze zm.). Przepis ten stanowi, że zobowiązania wynikające z umów o PPP nie wpływają na poziom państwowego długu publicznego oraz deficyt sektora finansów publicznych w sytuacji, gdy partner prywatny ponosi większość ryzyka budowy oraz większość ryzyka dostępności lub ryzyka popytu - z uwzględnieniem wpływu na wymienione ryzyka czynników takich jak gwarancje i finansowanie przez partnera publicznego oraz alokacja aktywów po zakończeniu trwania umowy PPP. I to właśnie art. 18a umożliwił ministrowi gospodarki określenie, w formie rozporządzenia, zakresu wskazanych rodzajów ryzyka w projektach PPP oraz czynników, które mają być uwzględniane przy ich ocenie. Projekt rozporządzenia doprecyzowuje zakres pojęć ryzyka budowy, dostępności i popytu.

Ryzyko budowy

Ryzyko budowy obejmuje zdarzenia związane bądź z wytworzeniem nowych środków trwałych, bądź z ulepszeniem już istniejących. Przykładowo ustawodawca wskazuje tu na związek z takimi czynnikami, jak zmiana w przepisach prawa, spór sądowy czy odkrycie archeologiczne. Katalog zdarzeń wchodzących w zakres ryzyka budowy jest otwarty, ale zawsze będzie się ono wiązać ze zmianą kosztów projektu PPP albo terminów jego realizacji.

Warto zwrócić uwagę, iż ryzyko budowy może powstać wyłącznie po rozpoczęciu procesu budowlanego. W konsekwencji jego zakres nie obejmuje etapu projektowania, w tym w szczególności ryzyka uzyskania pozwolenia na budowę.

Oceniając ryzyko budowy, strony umowy PPP powinny w szczególności wziąć pod uwagę wysokość finansowego udziału podmiotu publicznego w kosztach inwestycyjnych projektu PPP oraz charakter jego płatności na rzecz partnera prywatnego na etapie tworzenia czy też ulepszania środków trwałych.

Ryzyko dostępności

Ryzyko dostępności może wystąpić jedynie w okresie zarządzania infrastrukturą. Obejmuje zdarzenia, w wyniku których zmniejsza się liczba lub pogarsza się jakość świadczonych usług.

Katalog zdarzeń jest otwarty. Ustawodawca wskazuje tu m.in. na zmiany technologiczne, wzrost kosztów czy zniszczenie środka trwałego. Zakres czynników, które należy brać pod uwagę przy ocenie tego ryzyka, obejmuje też charakter kar umownych, płaconych przez partnera prywatnego w przypadku, gdy nie będzie przestrzegał ustalonych standardów ilościowych i jakościowych świadczonych usług.

Ryzyko popytu

Zmniejszenie lub zwiększenie popytu na usługę stanowi ryzyko popytu (np. znaczny spadek liczby użytkowników parkingu). Zmiana popytu powinna wynikać z czynników zewnętrznych, niezależnych od partnera prywatnego. Zakresem tego ryzyka objęte zostały zdarzenia takie jak zmiana technologii, trendów rynkowych czy też cyklu koniunkturalnego.

Projekt rozporządzenia wskazuje, że poza charakterem płatności podmiotu publicznego, który jest czynnikiem wspólnym dla wszystkich trzech rodzajów ryzyk, oceniając ryzyko popytu, strony projektu PPP powinny też uwzględnić wpływ podmiotu publicznego na zmianę popytu.

Jak oceniać

Dokonując oceny podziału ryzyk zgodnie z powyższymi kryteriami, należy przede wszystkim pamiętać, iż ustawa o PPP jasno wskazuje, że nie chodzi tu o całkowite przeniesienie danego ryzyka (tj. wszystkich zdarzeń wchodzących w jego zakres) na partnera prywatnego, a jedynie jego większości.

Będzie to bardzo istotne np. w przypadku, gdy wkładem podmiotu publicznego w projekt PPP będzie nieruchomość. W takiej sytuacji oczywiste jest, że skoro to nie partner prywatny wnosi ją do projektu, nie będzie też ponosić ryzyka związanego z jej stanem czy odkryciami archeologicznymi. To samo dotyczy innych zdarzeń, niezależnych od partnera prywatnego, na które nie ma on żadnego wpływu, jak np. zmiana prawa czy niemożliwa do przewidzenia zmiana warunków atmosferycznych.

Zamiast przerzucania nieprzewidywalnych ryzyk na partnera prywatnego, strony powinny przewidzieć w umowie PPP odpowiednie mechanizmy naprawcze tak, aby mimo wystąpienia określonych zdarzeń możliwa była kontynuacja projektu.

Nie chodzi o całkowite przeniesienie danego ryzyka na partnera prywatnego, a jedynie jego większości

@RY1@i02/2014/112/i02.2014.112.18300090b.804.jpg@RY2@

Agnieszka Ferek partner, radca prawny w kancelarii Baker & McKenzie

Agnieszka Ferek

partner, radca prawny w kancelarii Baker & McKenzie

@RY1@i02/2014/112/i02.2014.112.18300090b.805.jpg@RY2@

Inez Handzlik aplikant adwokacki w kancelarii Baker & McKenzie

Inez Handzlik

aplikant adwokacki w kancelarii Baker & McKenzie

Projekt w uzgodnieniach międzyresortowych