Rażąca strata uzasadnia zmianę ryczałtu

Przepis art. 144 ustawy - Prawo zamówień publicznych zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Przez zmianę postanowień umowy należy rozumieć modyfikację i dostosowanie jej treści do zmieniającej się w czasie rzeczywistości na podstawie zgodnych oświadczeń woli stron.

Zgodnie natomiast z treścią art. 139 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Warto rozważyć możliwość stosowania przepisu art. 632 k.c., zgodnie z którym, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie (wykonawca) nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie (wykonawcy) rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż przepisy ustawy p.z.p. nie zawierają wprost zakazu stosowania przedmiotowego przepisu art. 632 k.c. do umów w sprawie zamówienia publicznego. Wypowiedziała się na ten temat natomiast judykatura. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 8 października 2014 roku (sygn. akt VI ACa 1660/13) stanął na stanowisku, iż przedmiotowy przepis może znaleźć zastosowanie do umów o roboty budowlane w sprawie zamówienia publicznego jako podstawa prawna sądowej zmiany umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia ryczałtowego. Sąd wskazał przy tym, iż konstrukcja ta nie może jednak znaleźć zastosowania w stosunku do robót budowlanych nieobjętych zakresem umowy, gdyż wówczas stron nie łączy stosunek umowny z uzgodnionym wynagrodzeniem ryczałtowym, który ma być zmodyfikowany przez sąd na podstawie art. 632 par. 2 k.c. przez podwyższenie ryczałtu.

Warunkami zastosowania przedmiotowego przepisu do umowy w sprawie zamówienia publicznego są:

● wystąpienie przez wykonawcę do sądu z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia (nie jest bowiem możliwe dokonanie na podstawie o przedmiotowego przepisu zmiany wynagrodzenia w oparciu o zgodne oświadczenia woli stron),

● wystąpienia zmiany stosunków, której nie można przewidzieć,

● fakt, iż wykonanie umowy grozi wykonawcy rażącą stratą.

Za zmianę stosunków, której nie można przewidzieć, można uznać np. przedłużenie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek katastrofy budowlanej. Rażąca strata może polegać natomiast na konieczności dłuższej realizacji inwestycji na skutek wspomnianej katastrofy, co pociąga za sobą konieczność utrzymywania placu budowy przez wykonawcę przez dłuższy czas niż pierwotnie założony przy sporządzaniu oferty.

Powyższe przesłanki mają charakter wybitnie ocenny - każdorazowo podlegają ocenie przez sąd w toku postępowania dowodowego. Ciężar udowodnienia okoliczności spoczywa na wykonawcy, który powinien w sposób należyty udokumentować i wykazać zarówno zmianę stosunków, której nie można było przewidzieć, jak również wystąpienie po jego stronie rażącej straty. Przy czym wątpliwości może budzić, czy rażącą stratę należy odnieść jedynie do konkretnej umowy, czy też do całości działalności wykonawcy.

Podsumowując, wskazać należy, iż jest to rozwiązanie dość komfortowe dla zamawiającego, ponieważ nie wymaga od niego dokonywania analizy zasadności roszczeń podnoszonych przez wykonawcę, pozostawiając tę kwestię niezawisłemu sądowi. Jest to natomiast sytuacja dość problematyczna i ryzykowna dla wykonawcy.

Łukasz Michał Mackiewicz

radca prawny