Oferentowi trzeba dać możliwość wskazania kontrargumentów

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) przewiduje wykluczenie wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, lub którego pracownik - a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług - brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Wyżej wskazany obowiązek wykluczenia wykonawcy z ubiegania się o uzyskanie danego zamówienia publicznego wynika ze zmian wprowadzonych do ustawy - Prawo zamówień publicznych w art. 24 ust. 1 pkt 19.

Zamawiający w przypadku zaistnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy - Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przed podjęciem decyzji o wykluczeniu jest jednak zobowiązany zapewnić wykonawcy "zagrożonemu wykluczeniem" możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

W konsekwencji, aby zgodnie z aktualnie obowiązującym stanem prawnym zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Prawo zamówień publicznych, w pierwszej kolejności musi dokonać analizy, czy zostały spełnione następujące przesłanki. Po pierwsze zamawiający musi stwierdzić istnienie udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynnością związaną z przygotowaniem postępowania jest opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie jego wartości czy też sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nadmienić należy, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma znaczenia, czy udział w przygotowaniu postępowania przybierać będzie charakter czynności bezpośrednich, czy pośrednich. Istotne znaczenie ma w ogóle sam udział w przygotowaniu postępowania po stronie zamawiającego.

Po drugie - ustawodawca w sposób szeroki określił udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, uznając, że wykluczeniu podlega wykonawca, który samodzielnie brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, ale również taki, którego pracownik bądź inna osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług wykonywali takie czynności na rzecz zamawiającego.

W tym miejscu warto odnieść się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, w którym dominuje pogląd, że sytuacja, gdy jeden z wykonawców, który przygotował dokumentację przetargową, następnie bierze udział w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych, które mają być zrealizowane na jej podstawie, może naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak więc osoba, na której spoczywał obowiązek wykonania prac związanych z zamówieniem publicznym na roboty budowlane, dostawy lub usługi, niekoniecznie znajduje się w odniesieniu do udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie wykonywała. Wobec tego osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści ich ofert. Ponadto, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że - jak słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich - będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym, może ona nawet w sposób niezamierzony wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko Belgii). W tym samym wyroku trybunał wskazał także, że automatyczna konieczność wykluczenia z postępowania takiego wykonawcy nie pozostawia osobie wykonującej niektóre prace przygotowawcze żadnej możliwości wykazania, że w jej szczególnym przypadku nie zaistniały problemy, o których mowa wyżej. Trybunał wskazał zatem, że należy umożliwić takiemu wykonawcy wykazanie, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenia nie mogły zniekształcić konkurencji.

Powyższe tezy orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE powinny znajdować odzwierciedlenie w stosowaniu dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

@RY1@i02/2018/050/i02.2018.050.21100010b.101(c).gif@RY2@

Shutterstock

Marek Okniński