Na jakich zasadach udzielać urlopu wychowawczego osobom, które rozpoczęły korzystanie z niego przed 1 października 2013 roku

Przypadek opisany przez czytelniczkę jest problematyczny, w przepisach przejściowych ustawy nowelizującej udzielanie urlopów wychowawczych brak jest bowiem odpowiednich wskazówek. Nie wynika z niej, jak traktować osoby, które swój 3-letni urlop wychowawczy rozpoczęły przed 1 października 2013 r. Dotychczasowe przepisy pozwalały na wykorzystanie przez jedno z rodziców pełnych 3 lat wolnego. Nowe zaś nakazują, aby drugie z rodziców opiekowało się dzieckiem przynajmniej jeden miesiąc. Jeżeli z tego prawa nie skorzysta, to ta część wychowawczego bezpowrotnie przepada. Jak więc rozwiązać taką sytuację?

Celem nowej regulacji nie było przyznanie nowych uprawnień czy odebranie dotychczasowych, lecz lepsze zabezpieczenie wdrażania zasad zawartych w dyrektywie Rady 2010/18/UE z 8 marca 2010 r. w sprawie wdrożenia zmienionego porozumienia ramowego dotyczącego urlopu rodzicielskiego zawartego przez BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP i ETUC oraz uchylającej dyrektywę 96/34/WE (Dz.Urz. UE. L z 2010 r. nr 68, poz. 13). Dotyczy to głównie wzmocnienia reguły równego traktowania kobiet i mężczyzn w zatrudnieniu oraz implementacja zasady równości szans.

Nowy art. 186 par. 4 kodeksu pracy (dalej: k.p.), który to nakazuje drugiemu z rodziców wykorzystanie przynajmniej miesiąca wolnego, ma w tym zakresie motywować, pod groźbą zmniejszenia przysługujących uprawnień, do choćby minimalnego podziału zadań w rodzinie.

Nie jest to jednak nowe uprawnienie. Również przed 1 października 2013 r. możliwe było skorzystanie z urlopu wychowawczego przez obydwoje z rodziców (naprzemiennie lub - z zachowaniem 3-miesięcznego limitu - jednocześnie). Oznacza to, że przepisy obowiązujące w dniu, kiedy pracownica składała wniosek o urlop, pozwalały na podział uprawnienia, a więc jego część mogła przypaść ojcu dziecka. Jeśli więc zatrudniona chce skrócić swój wychowawczy i oddać jego pozostałą część partnerowi, to jest to możliwe bez względu na to, czy będziemy stosować nowe czy stare zasady. Różny będzie jedynie tryb, w którym powinna to uczynić. Patrząc na dotychczasowe przepisy, powinna przerwać urlop wychowawczy na podstawie art. 186³ k.p. Może to zrobić w porozumieniu z pracodawcą albo, jeśli szef nie wyraża zgody, zawiadomić go jedynie o zamiarze podjęcia pracy. W tym drugim przypadku konieczne jest poinformowanie przełożonego najpóźniej na 30 dni przed planowanym powrotem do firmy. Nie będzie wtedy przeszkód, żeby ojciec dziecka zawnioskował u swojego pracodawcy o urlop wychowawczy na pozostały okres.

Sytuacja będzie bardziej skomplikowana, gdy zatrudniona, która rozpoczęła urlop wychowawczy przed 1 października 2013 r., chciałaby wykorzystać wolne w pełnym 3-letnim wymiarze, a więc bez dzielenia się z partnerem. Byłoby to możliwe jedynie przy zastosowaniu starej regulacji. Na podstawie nowych przepisów nie będzie już tego mogła zrobić. W takiej sytuacji należy się zastanowić, czy zmiana kodeksu pracy od 1 października 2013 r. pociąga za sobą konieczność przekazania części urlopu drugiemu z rodziców pod groźbą utraty miesiąca. Przepisy przejściowe regulują jedynie możliwość podziału urlopu na pięć części oraz przedłużenie okresu korzystania z wolnego jednocześnie przez oboje małżonków. Milczenie ustawy w pozostałym zakresie sugeruje, że należałoby zastosować nową regulację. Również cel dyrektywy - wzmocnienie równouprawnienia kobiet i mężczyzn - wskazuje, że obecne przepisy wydają się właściwe. Trzeba jednak pamiętać, że jedną z naczelnych konstytucyjnych zasad jest ochrona zaufania do państwa i niedziałanie prawa wstecz. Pomimo zaprezentowanych argumentów, nie można pozwolić, aby zmiana prawa naruszała uprawnienia już nabyte. Dlatego uważam, że do urlopów wychowawczych udzielonych przed zmianą przepisów na pełne 3 lata zastosowanie mają dotychczasowe przepisy i zatrudniony może wykorzystać cały ten okres. Nie ma obowiązku przekazania przynajmniej miesiąca drugiemu z rodziców. Dodatkowym argumentem jest brak jakichkolwiek regulacji pozwalających na automatyczne skrócenie udzielonego urlopu. Praktyka nie może zaś wprowadzić takiego rozwiązania bez podstawy prawnej.

Wydaje się, że nie bez znaczenia jest, że na podstawie starej regulacji zatrudniona zachowa prawo do 3 lat, a nie 36 miesięcy wychowawczego (maksymalny wymiar w nowych przepisach). Sądzę, że zmiana ta ma konsekwencje nie tylko redakcyjne. Poprzez odesłanie z art. 300 k.p. do liczenia terminów stosujemy przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, a dokładnie art. 114. Zgodnie z nim, jeżeli ciągłość terminu nie jest wymagana, miesiąc liczy się za 30, a rok za 365 dni. Wychowawczy udzielony do 30 września obejmie zatem łącznie 1095 dni (3 lata x 365 dni). Urlop na nowych zasadach wyniesie zaś do 1080 dni (36 miesięcy x 30 dni).

@RY1@i02/2013/220/i02.2013.220.217000500.802.jpg@RY2@

Krzysztof Gąsior adwokat, associate w Kancelarii K&L Gates Jamka sp.k.

Krzysztof Gąsior

 adwokat, associate w Kancelarii K&L Gates Jamka sp.k.

Podstawa prawna

Art. 186 par. 4 ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 1998 r. nr 21, poz. 94 z późn. zm.).

Ustawa z 26 lipca 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks pracy (Dz.U. poz. 1028).