Powołanie lub wybór są dopuszczalne, jeśli przewidują to odrębne przepisy

W myśl art. 68 k.p. stosunek pracy nawiązuje się na podstawie powołania w przypadkach określonych w odrębnych przepisach. Termin powołanie może dotyczyć także powierzenia danej osobie stanowiska bez nawiązywania z nią stosunku pracy. W świetle k.p. powołaniem jest jednak czynność wywołująca podwójny skutek: powierzenie stanowiska lub funkcji oraz zatrudnienie na tej podstawie. Przykładowo, zgodnie z ustawą z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych, na podstawie powołania zatrudniani są:

● zastępca wójta (burmistrza, prezydenta miasta),

● skarbnik gminy, skarbnik powiatu i skarbnik województwa.

Oświadczenie organu właściwego do powołania, powierzające funkcję określonej osobie, jest nawiązaniem z nią stosunku pracy na podstawie powołania (uchwała SN z 6 marca 1980 r., I PZP 2/80, OSNCP 1980/7-8/138).

Powołanie nie ma charakteru decyzji administracyjnej w rozumieniu kodeksu postępowania administracyjnego (por. postanowienie NSA z 21 października 1981 r., II SA 670/81, ONSA 1981/2/102).

Stosunek pracy na tej podstawie różni się od zatrudnienia na podstawie umowy w szczególności w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy oraz zmiany treści stosunku pracy. Osobie, wobec której nie dotrzymano przyrzeczenia nawiązania stosunku pracy na podstawie powołania, nie przysługuje z tego tytułu roszczenie o nawiązanie takiego stosunku ani o odszkodowanie (uchwała SN z 4 maja 1979 r., I PZP 5/79, OSP1980/2/20). Wypowiedzenie warunków pracy i płacy pracownikowi zatrudnionemu na podstawie powołania jest niedopuszczalne (tak uchwała SN z 21 grudnia 1987 r., III PZP 47/87, OSNC 1989/9/131).

Stosunek pracy na tej podstawie nawiązuje się na czas nieokreślony, a jeśli na podstawie przepisów szczególnych pracownik został powołany na czas określony - na okres objęty powołaniem. Dopuszczalność zatrudnienia pracownika na podstawie powołania na czas określony musi jednak wynikać z przepisu szczególnego (wyrok SN z 5 sierpnia 2008 r., I PK 29/08, OSNP 2010/1-2/3).

Powołanie może być poprzedzone konkursem, choćby przepisy szczególne nie przewidywały wymogu wyłonienia kandydata na dane stanowisko wyłącznie w wyniku konkursu. Wygranie konkursu nie rodzi obowiązku zatrudnienia (wyrok SN z 21 stycznia 2003 r., I PK 105/02, OSNP 2004/13/229).

Stosunek pracy na podstawie powołania nawiązuje się w terminie określonym w powołaniu, a jeżeli ten termin nie został określony - w dniu doręczenia powołania, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Powołanie powinno być dokonane na piśmie.

Zasadą jest, że niezachowanie formy pisemnej, zgodnie z zasadami prawa pracy (por. art. 29 k.p), nie powoduje nieważności aktu. W doktrynie wyrażany jest jednak pogląd, że w przypadku powołania (odwołania) wymóg zachowania formy pisemnej ma bezwzględny charakter, a niezachowanie takiej formy powoduje jego bezskuteczność. Nie ma natomiast przeszkód, aby strony stosunku pracy z powołania uregulowały swoje prawa i obowiązki w drodze umowy (wyrok SN z 2 kwietnia 1998 r., I PKN 9/98, OSNP 1999/6/207).

Jeżeli pracownik powołany na stanowisko w wyniku konkursu pozostaje w stosunku pracy z innym pracodawcą i obowiązuje go trzymiesięczny okres wypowiedzenia, to może on rozwiązać ten stosunek za jednomiesięcznym wypowiedzeniem. Rozwiązanie stosunku pracy w tym trybie pociąga za sobą skutki, jakie przepisy prawa pracy wiążą z rozwiązaniem umowy o pracę przez pracodawcę za wypowiedzeniem.

Do stosunku pracy na podstawie powołania stosuje się zasadniczo przepisy dotyczące umowy o pracę na czas nieokreślony, z wyłączeniem przepisów regulujących:

● tryb postępowania przy rozwiązywaniu umów o pracę oraz

● rozpatrywanie sporów ze stosunku pracy w części dotyczącej orzekania: o bezskuteczności wypowiedzeń oraz przywracaniu do pracy.

Stosunek pracy nawiązany w drodze powołania na czas określony rozwiąże się jednak z upływem czasu, na jaki pracownik został powołany na dane stanowisko, czyli tak jak w przypadku umowy na czas określony.

Pracownik zatrudniony na podstawie powołania może być w każdym czasie - niezwłocznie lub w określonym terminie - odwołany ze stanowiska przez organ, który go powołał. Dotyczy to także pracownika, który na podstawie przepisów szczególnych został powołany na dane stanowisko na czas określony.

Odwołanie powinno być dokonane na piśmie. Stosunek pracy z pracownikiem odwołanym ze stanowiska rozwiązuje się na zasadach podanych poniżej, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej.

Odwołanie jest równoznaczne z wypowiedzeniem umowy o pracę. W okresie wypowiedzenia pracownik ma prawo do wynagrodzenia w wysokości przysługującej przed odwołaniem.

Odwołanie jest równoznaczne z rozwiązaniem umowy o pracę bez wypowiedzenia, jeżeli nastąpiło z przyczyn, o których mowa w art. 52 lub 53 k.p.

Pracodawca (a także podmiot działający na jego rzecz) może skutecznie zmienić swoje oświadczenie co do początku biegu wypowiedzenia w przypadku odwołania pracownika zatrudnionego na podstawie powołania, jeśli pracownik wyrazi na to zgodę (wyrok SN z 8 sierpnia 2006 r., I PK 55/06, OSNP 2007/15-16/220).

Odwołanie ze stanowiska równoznaczne z rozwiązaniem umowy o pracę bez wypowiedzenia powinno być dokonane na piśmie ze wskazaniem przyczyny uzasadniającej rozwiązanie stosunku pracy (wyrok SN z 10 września 2004 r., I PK 704/03, OSNP 2005/9/128).

Na wniosek lub za zgodą pracownika pracodawca może zatrudnić go w okresie wypowiedzenia przy innej pracy, odpowiedniej ze względu na jego kwalifikacje zawodowe, a po upływie okresu wypowiedzenia zatrudnić na uzgodnionych przez strony warunkach pracy i płacy. Pracodawca może przenieść mianowanego pracownika także na stanowisko, z którym wiążą się zadania przewyższające jego kwalifikacje - z zastrzeżeniem ponoszenia przez pracodawcę ryzyka niezawinionego, wadliwego wykonania zadań przekraczających kwalifikacje pracownika oraz przestrzegania ograniczeń powierzenia takiej pracy wynikających z przepisów prawa, a zwłaszcza z przepisów i zasad bhp (wyrok SN z 29 listopada 2006 r., II PK 367/05, OSNP 2008/1-2/6).

Jeżeli odwołanie nastąpiło w okresie usprawiedliwionej nieobecności w pracy, to bieg wypowiedzenia rozpoczyna się po upływie tego okresu. Jeżeli jednak usprawiedliwiona nieobecność trwa dłużej niż okres przewidziany w art. 53 par. 1 i 2 k.p., to organ, który powołał pracownika, może rozwiązać stosunek pracy bez wypowiedzenia.

W razie odwołania pracownicy w okresie ciąży, organ odwołujący jest obowiązany zapewnić jej inną pracę, odpowiednią ze względu na jej kwalifikacje zawodowe, przy czym przez okres równy okresowi wypowiedzenia pracownica ma prawo do wynagrodzenia w wysokości przysługującej przed odwołaniem. Przez propozycję odpowiedniej pracy należy rozumieć taką, w której jej kwalifikacje zawodowe zostaną należycie wykorzystane. Propozycja powinna uwzględniać nie tylko profil wykształcenia pracownicy, ale także jej doświadczenie zawodowe i dodatkowo nabytą wiedzę specjalistyczną, również z dziedzin pokrewnych do posiadanego wykształcenia (wyrok SN z 24 września 2004 r., II PK 28/04, M.Prawn. 2004/20/918).

Jeżeli jednak pracownica nie wyrazi zgody na podjęcie innej pracy, to stosunek pracy ulega rozwiązaniu z upływem okresu równego okresowi wypowiedzenia. Jego bieg rozpoczyna się wówczas od dnia zaproponowania jej na piśmie innej pracy. Regulację tę stosuje się odpowiednio w razie odwołania pracownika, któremu brakuje nie więcej niż dwóch lat do nabycia prawa do emerytury z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych.

W przypadku naruszenia powyższych ograniczeń pracownikowi przysługuje prawo odwołania do sądu pracy.

Jak zwrócił uwagę SN w wyroku z 23 lipca 2009 r., II PK 30/09, LEX nr 533040, do stosunków pracy z powołania stosuje się przepisy ustawy z 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników. Wynika to z art. 69 k.p., który mówi o stosowaniu do powołania przepisów dotyczących umowy o pracę na czas nieokreślony.

Przepisy k.p. wyróżniają odwołanie równoznaczne z wypowiedzeniem i odwołanie równoznaczne z rozwiązaniem umowy bez wypowiedzenia. W tym drugim przypadku odwołanie powinno wskazywać przyczynę rozwiązania stosunku pracy. Natomiast przy odwołaniu równoznacznym z wypowiedzeniem umowy o pracę pracodawca nie musi podawać przyczyny rozwiązania stosunku pracy. Taki pogląd jest jednak aktualny w kontekście możliwości skutecznego kwestionowania odwołania równoznacznego z wypowiedzeniem umowy o pracę. Jeśli zaś pracownik nie kwestionuje odwołania, ale tylko dochodzi świadczeń związanych z rozwiązaniem stosunku pracy, to konieczne staje się ustalenie przyczyny rozwiązania stosunku pracy z powołania. W przeciwnym wypadku pracownicy, z którymi rozwiązano stosunek pracy z powołania (w sposób równoznaczny z wypowiedzeniem), nie mogliby skutecznie dochodzić odprawy.

W tej sytuacji podstawowym problemem jest ciężar dowodu. Zgodnie z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne. Osobą tą jest dochodzący wypłaty świadczeń odwołany pracownik. Reguła dotycząca ciężaru dowodu nie może być jednak rozumiana w taki sposób, że zawsze, bez względu na okoliczności, spoczywa on na stronie powodowej. Jeżeli jedna ze stron swoim postępowaniem uniemożliwia lub poważnie utrudnia wykazanie danych okoliczności drugiej stronie, na której spoczywa ciężar dowodu, to na tę pierwszą stronę przechodzi ciężar dowodu co do tego, że takie okoliczności nie zachodziły (wyrok SN z 3 marca 1971 r., II PR 453/70, Lex nr 14120). Z tego względu w przypadku, gdy pracodawca nie wskazuje przyczyny odwołania pracownika równoznacznego z wypowiedzeniem umowy o pracę, a z okoliczności sprawy nie wynika, aby przyczyny rozwiązania stosunku pracy dotyczyły osoby pracownika lub nie ustalono w ogóle, o jakie przyczyny chodzi, na pracodawcę przechodzi ciężar dowodu, że przyczyna ta dotyczy osoby pracownika lub nie dotyczy pracodawcy.

Pracodawca nie ma więc obowiązku podawania przyczyny odwołania pracownika ze stanowiska, które jest równoznaczne z wypowiedzeniem umowy o pracę. Jednak nie może uwolnić się od wypłaty odprawy z tytułu rozwiązania stosunku pracy tylko przez twierdzenie, że do odwołania doszło bez żadnej przyczyny. Następstwem takiej postawy pracodawcy jest przejście na niego ciężaru dowodu w zakresie przyczyny dokonanego odwołania, która wyłącza prawo do świadczeń pracowniczych.

Nawiązanie stosunku pracy następuje na podstawie wyboru, jeżeli z wyboru wynika obowiązek wykonywania pracy w charakterze pracownika. Stosunek pracy z wyboru nie ma więc samodzielnego charakteru. Jest podporządkowany określonemu przepisowi, który przewiduje jego powstanie. Dla powstania stosunku pracy na podstawie wyboru niezbędne jest wyraźne wskazanie tego odpowiednim przepisem prawa. Nie istnieje domniemanie jego powstania.

Przykładowo, zgodnie z ustawą z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych, na podstawie wyboru zatrudniani są:

● w urzędzie marszałkowskim: marszałek województwa, wicemarszałek oraz pozostali członkowie zarządu województwa - jeżeli statut województwa tak stanowi,

● w starostwie powiatowym: starosta, wicestarosta oraz pozostali członkowie zarządu powiatu - jeżeli statut powiatu tak stanowi,

● w urzędzie gminy: wójt (burmistrz, prezydent miasta),

● w związkach jednostek samorządu terytorialnego: przewodniczący zarządu związku i pozostali członkowie zarządu - jeżeli statut związku tak stanowi.

Stosunek pracy na podstawie wyboru zbliżony jest najbardziej do umowy zawartej na czas określony, gdyż z góry wiadomo, jak długo trwa mandat danego pracownika (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 30 sierpnia 1995 r., III AUr 271/95, Pr.Pracy 1996/5/40).

Ma on jednak także cechy zbliżone do stosunku pracy z powołania i mianowania, wobec jednostronnego charakteru nawiązania stosunku pracy i wymogu ustalenia jego podstawy w odrębnym przepisie. Stosunek pracy z wyboru nawiązuje się z chwilą wyboru lub objęcia stanowiska. Zgoda wybranej osoby stanowi tylko przesłankę ważności wyboru.

Stosunek pracy z wyboru rozwiązuje się z wygaśnięciem mandatu. Nie mają do niego zastosowania przepisy o rozwiązaniu umowy o pracę w drodze wypowiedzenia lub bez wypowiedzenia (tak wyrok SN z 4 grudnia 1979 r., I PR 93/79, OSNC 1980/6/122). Nie ma także zastosowania art. 42 k.p. dotyczący zmiany wynagrodzenia (m.in. wyrok SN z 20 czerwca 2001 r., I PKN 488/00, OSNP 2003/10/242).

Powstanie i wygaśnięcie mandatu określa odrębny przepis, który może określać m.in. tryb odwołania przed upływem kadencji lub skutki zrzeczenia się mandatu. W razie braku szczególnego uregulowania w przepisach określających powstanie stosunku pracy z wyboru należy jednak stosować przepisy k.p. dotyczące umownego stosunku pracy.

Pracownik pozostający w związku z wyborem na urlopie bezpłatnym ma prawo powrotu do pracy u pracodawcy, który zatrudniał go w chwili wyboru, na stanowisko równorzędne pod względem wynagrodzenia z poprzednio zajmowanym, jeżeli zgłosi swój powrót w ciągu siedmiu dni od rozwiązania stosunku pracy z wyboru. Niedotrzymanie tego warunku powoduje wygaśnięcie stosunku pracy, chyba że nastąpiło z przyczyn niezależnych od pracownika. Udzielenie pracownikowi urlopu bezpłatnego na czas trwania kadencji powoduje, że w przypadku jej skrócenia pracownikowi przysługuje roszczenie o dopuszczenie do pracy, a w razie odmowy zatrudnienia, roszczenie o wynagrodzenie za cały czas niewykonywania pracy (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 15 grudnia 1999 r., III APa 27/99, OSA 2000/5/19).

Natomiast pracownikowi, który nie pozostawał w związku z wyborem na urlopie bezpłatnym, przysługuje odprawa w wysokości jednomiesięcznego wynagrodzenia.

Charakter stosunku pracy na podstawie powołania uniemożliwia dochodzenie przez odwołanego pracownika przywrócenia do pracy

Stosunek pracy na podstawie powołania przewidują m.in. ustawa z 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz.U. nr 89, poz. 589 z późn. zm.), ustawa z 25 lipca 1985 r. o jednostkach badawczo-rozwojowych (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 159, poz. 993 z późn. zm.) oraz ustawa z 23 grudnia 1994 r. o Najwyższej Izbie Kontroli (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 231, poz. 1701 z późn. zm.). Natomiast np. przepisy kodeksu spółek handlowych, przewidujące powoływanie członków zarządu, nie są odrębnymi przepisami upoważniającymi do nawiązania stosunku pracy na podstawie powołania (por. wyrok SN z 13 października 1998 r., I PKN 345/98, OSNP 1999/22/719).

Rozwiązanie stosunku pracy w wyniku odwołania nie wymaga zachowania trybu współdziałania pracodawcy z organami związków zawodowych, stosowanego przy rozwiązywaniu przez niego umów o pracę

Artur C. został zatrudniony na podstawie powołania w spółce z o.o. Kodeks pracy ogranicza jednak krąg osób mogących świadczyć pracę na podstawie powołania do tych przypadków, gdy jest to uzasadnione charakterem wykonywanych obowiązków. Poza sytuacjami określonymi w odrębnych przepisach pracodawca nie może zatrudnić pracownika na podstawie powołania. W omawianym przypadku spółka z o.o. zawarła więc z Arturem C. umowę o pracę.

Adam P. został powołany na stanowisko po wygraniu konkursu. Pozostaje jednak w zatrudnieniu u innego pracodawcy i obowiązuje go miesięczny termin wypowiedzenia. Strony ustaliły, że zostanie on skrócony do dwóch tygodni. W tej sytuacji powstaje jednak pytanie, czy skrócenie innego niż trzymiesięczny okresu wypowiedzenia, za zgodą obu stron, pozwala na zastosowanie przepisu, zgodnie z którym rozwiązanie stosunku pracy w tym trybie uważa się - w zakresie skutków prawnych - za dokonane przez pracodawcę. W dokrynie prezentowany jest pogląd, że możliwa jest odpowiedź twierdząca, z uwagi na konieczność niedyskryminowania pracowników.

Marta B., zatrudniona na podstawie powołania, chce rozwiązać stosunek pracy za porozumieniem stron. Jest to dopuszczalne, z tym zastrzeżeniem, że porozumienie powinno być zawarte między pracownicą a organem, który ją powołał. Rozwiązanie na mocy porozumienia stron stosunku pracy nawiązanego na podstawie powołania powoduje ustanie stosunku pracy z dniem ustalonym w tym porozumieniu, bez względu na to, czy i kiedy uprawniony organ odwoła pracownika z zajmowanego stanowiska (wyrok SN z 22 grudnia 1976 r., I PRN 121/76, OSNC 1977/8/140).

Marek O. został wybrany na członka zarządu sp. z o.o. Taki wybór nie oznacza jednak powstania stosunku pracy w drodze wyboru w rozumieniu przepisów k.p. Członkowie zarządu spółki z o.o. lub akcyjnej mogą być zatrudniani na podstawie umowy o pracę, ale taka umowa musi zostać wyraźnie zawarta.

Marcin K., po odwołaniu ze stanowiska burmistrza, skierował do sądu pracy pozew o ustalenie, że pozostaje w stosunku pracy na podstawie wyboru. W związku z charakterem prawnym wyboru nie jest jednak możliwe ustalanie istnienia tego stosunku przez sąd w trybie sprawy ze stosunku pracy. Osobie zatrudnionej na podstawie wyboru na stanowisku burmistrza nie przysługuje więc w razie odwołania roszczenie o ustalenie pozostawania w stosunku pracy (uchwała SN z 27 stycznia 1995 r., I PZP 57/94, OSNP 1995/14/69). Decydują o tym odpowiednie przepisy prawa administracyjnego.

Anna Puszkarska

radca prawny

Art. 68-75 ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 1998 r. nr 21, poz. 94 z późn. zm.).

Art. 4 ustawy z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz.U. nr 223, poz. 1458).

Art. 8 i art. 10 ustawy z 13 marca 2003 r. o szczególnych zasa- dach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (Dz.U. nr 90, poz. 844 z późn. zm.)

Art. 6 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 z późn. zm.).