Ubiegając komisję kodyfikacyjną: jakie prawo pracy byłoby na miarę XXI wieku

Najwyższy czas na zmiany

@RY1@i02/2017/125/i02.2017.125.18300120a.801.jpg@RY2@

Bartłomiej Raczkowski

adwokat, założyciel kancelarii Raczkowski Paruch

Zmiany są potrzebne - i to potrzebne są pilnie. Jeżeli bowiem Sejm tej kadencji nie uchwali nowego kodeksu pracy, to jawi się przed nami nieciekawa perspektywa: do XXI-wiecznych stosunków pracy stosować będziemy prawo mocno zakorzenione w fabrycznym prawie XIX wieku.

Obecnie Komisja Kodyfikacyjna Prawa Pracy pracuje intensywnie nad kształtem nowego, indywidualnego (a także zbiorowego) prawa pracy w Polsce. Mimo że prace te toczą się od września 2016 r., wciąż nie znamy ich efektów.

Nad tym, jak będą wyglądać nowe regulacje, zastanawia się zapewne wielu pracodawców i praktyków z tej dziedziny prawa. W oczekiwaniu na rozwój wydarzeń warto więc przekartkować kodeks pracy i pokusić się o ocenę jego rozwiązań, a także sformułować postulaty w tych punktach, w których - z punktu widzenia praktyka doradzającego pracodawcom - dostrzegalne są problemy wymagające interwencji.

Tu jednak zastrzeżenie: poczynione poniżej uwagi ograniczone są do tych kwestii, które mają największą doniosłość w praktyce.

ODŚWIEŻMY PRZESTARZAŁĄ DEFINICJĘ PRACODAWCY

Z art. 3 kodeksu pracy (dalej: k.p.) wywodzi się doktryna tzw. wewnętrznego pracodawcy. Wynika z niej, że pracodawcą jest każda jednostka organizacyjna, która ma określone cechy - nawet jeżeli nie posiada osobowości prawnej. Najważniejszą z tych cech jest uprawnienie do zatrudniania i zwalniania pracowników we własnym imieniu. Przy czym pracodawcami takimi mogą być również wewnętrzne jednostki osób prawnych, np. oddziały. Posiadają one jednak podmiotowość prawną wyłącznie w zakresie prawa pracy (oraz związanego z nim prawa fiskalnego). Osobowości prawnej w rozumieniu cywilnym nie posiadają.

Z jednej strony, daje to dużym podmiotom gospodarczym pewną elastyczność - mogą decydować, czy pracodawcą dla całego wielozakładowego organizmu będzie tzw. centrala, czy też będą nimi poszczególne jednostki organizacyjne. Z drugiej strony jednak, koncepcja ta jest nielogiczna i niekonsekwentna. Taki wewnętrzny pracodawca może bowiem cieszyć się tą cechą tylko do czasu. W razie potrzeby egzekucji przeciwko niemu roszczeń pracowniczych pracownik i tak musi kierować je wobec osoby prawnej. Żaden bowiem komornik nie wyegzekwuje wyroku, który będzie skierowany przeciwko oddziałowi, będącemu - z punktu widzenia prawa cywilnego - w najlepszym wypadku zespołem majątkowym, ale bez osobowości prawnej. Jest to więc koncepcja anachroniczna, wywodząca się z czasów, gdy jedynym pracodawcą było państwo, a pracowników zatrudniało poprzez swoje zakłady pracy.

Przy problematyce pojęcia pracodawcy nie sposób nie wspomnieć o potrzebie uregulowania koncepcji pracodawcy koncernowego. Rzeczywistość gospodarcza jest taka, że przedsiębiorcy coraz częściej działają poprzez grupy spółek. Jedna zajmuje się produkcją, inna dystrybucją, a jeszcze inna obsługuje tamte pod względem księgowym czy kadrowym. Tworzą się koncerny, często składające się z kilkudziesięciu podmiotów.

W rzeczywistości jest to jedna organizacja sztucznie podzielona na spółki z różnych względów, przede wszystkim prawnych. Osoba zatrudniona przez jedną z takich spółek pracuje po prostu dla organizacji i bardzo często zdarza się, że umowę o pracę ma ze spółką A, jej przełożony akurat zatrudniony jest w spółce B, a podwładnych ma w spółkach C, D i E. Polskie prawo, w tym prawo pracy, nie potrafiło dostrzec tego zjawiska od ponad ćwierćwiecza. Rodzi to wiele praktycznych problemów. Jeżeli nasz pracownik zarządza podwładnymi ze spółki C, D i E, to czy spółki te nie powinny płacić spółce A wynagrodzenia z tego tytułu? Z kolei czy przełożony naszego pracownika zatrudniony w innej spółce ma prawo wglądu w dane osobowe swojego podwładnego? Czy osoba zatrudniona w innej firmie może decydować o jego zarobkach i awansach? W praktyce tak jest i fakt, że jest to nieuregulowane w prawie powszechnie obowiązującym, tego nie zmieni. Przy czym akceptacja tego stanu rzeczy przez kodeks pracy ułatwiłaby przedsiębiorcom działanie, uwalniając ich od konieczności legalizowania go poprzez różne międzyspółkowe umowy, opłaty, upoważnienia itd.

Kodeks pracy powinien przewidywać, że pracownik zatrudniony w jednej ze spółek należących do konglomeratu podmiotów, które są wzajemnie dominujące, zależne, siostrzane etc., jest w istocie pracownikiem koncernu i nie ma nic złego w tym, że przełożonych może mieć w innym podmiocie prawnym, pracować może w rzeczywistości na rzecz jeszcze innego, który nie jest stroną jego umowy o pracę, a podwładnych może mieć w jeszcze innych.

!Koncepcja wewnętrznego pracodawcy, wynikająca z art. 3 k.p., jest nielogiczna i niekonsekwentna. Wewnętrzny pracodawca - jak np. oddział, który posiada podmiotowość prawną wyłącznie w zakresie prawa pracy - może cieszyć się tą cechą tylko do czasu. W razie potrzeby egzekucji przeciwko niemu roszczeń pracowniczych pracownik i tak musi kierować je wobec osoby prawnej. Żaden bowiem komornik nie wyegzekwuje wyroku, który będzie skierowany przeciwko oddziałowi.

WIĘCEJ WOLNOŚCI PRZY UKŁADACH ZBIOROWYCH PRACY

Pozostając jeszcze przy przepisach wstępnych kodeksu pracy, należy zgłosić postulat dotyczący prawa układów zbiorowych. Kanwą do niego jest art. 9 k.p.

Przepis ten reguluje hierarchię źródeł prawa pracy. Zgodnie z zasadą kodeksową każde kolejne, niższe hierarchicznie źródło prawa pracy nie może być dla pracowników mniej korzystne niż źródło będące w tej hierarchii wyżej. A więc układ zbiorowy pracy nie może być mniej korzystny niż kodeks pracy.

Dzisiaj ta jedna zasada właściwie wystarcza, aby w praktyce skłonność do zawierania układów prawie zlikwidować. Mimo sloganów o promocji układowej regulacji stosunków pracy czy faworyzowaniu układów utrzymywana jest zasada, która bardzo ogranicza zainteresowanie takiego rodzaju porozumieniami ze strony pracodawców. Dlaczego bowiem pracodawca miałby być zainteresowany zawarciem układu, skoro w ten sposób może tylko pogorszyć swoją sytuację, a nigdy polepszyć?

Jeżeli naprawdę chcemy, aby stosunki pracy były regulowane układami zbiorowymi, to pozwólmy, aby rzeczywiście regulowały one stosunek pracy. To znaczy: aby mogły odstępować od kodeksu pracy zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść obu stron. Dlaczego partnerzy społeczni - pracodawca i związki zawodowe - nie mogliby ustalić np., że dodatki za nadgodziny będą mniejsze niż kodeksowe, a w zamian za to ustanowi się odprawy dla zwalnianych pracowników? Dlaczego przykładowo nie można by zrezygnować z kodeksowego dodatku za pracę w porze nocnej, który i tak jest symboliczny, a w to miejsce wprowadzić dodatku za pracę niebezpieczną?

Kodeks pracy jest regulacją uniwersalną i ślepą - nie widzi, jakie są najlepsze rozwiązania w danej fabryce, w danym biurze czy w danym zakładzie. To można zobaczyć, będąc tylko wewnątrz. Nieracjonalne jest więc odbieranie tym, którzy lepiej wiedzą, jak ukształtować prawa i obowiązki pracowników w danym zakładzie - tj. pracodawcy i związkom zawodowym - prawa do zawierania pełnowartościowych układów zbiorowych, dopasowanych do warunków rzeczywiście istniejących u danego pracodawcy.

Grupy kapitałowe - jakie problemy rodzi brak ujęcia w polskich przepisach pracodawcy "rzeczywistego"

1 Czy jeżeli pracownik zarządza podwładnymi z innych spółek, to spółki te powinny płacić spółce będącej jego formalnym pracodawcą wynagrodzenie z tego tytułu?

2 Czy przełożony pracownika zatrudniony w innej spółce ma prawo wglądu w dane osobowe swojego podwładnego?

3 Czy o zarobkach i awansach pracownika może decydować osoba zatrudniona w innej firmie?

PiSZ

REGUŁA KORZYSTNOŚCI PO NOWEMU

Artykuł 18 k.p. wprowadza zasadę jednostronnego uprzywilejowania pracownika. Oznacza ona, że umowa o pracę nie może być mniej korzystna niż obowiązujące przepisy prawa pracy - zarówno powszechne, jak i zakładowe.

Wydaje się, że w dzisiejszych czasach również i ta zasada powinna doznać wyłomu. Jej celem jest ochrona pracownika przed jego własnymi decyzjami o zgodzie na gorsze warunki zatrudnienia. Uzasadnieniem tej ochrony jest to, że pracownik jest słabszą stroną stosunku pracy, na którą pracodawca może wywierać nacisk. Ale czy dotyczy to każdego pracownika? Czy dyrektor banku, który zarabia 100 tysięcy złotych miesięcznie, jest słabszą stroną stosunku pracy, którą kodeks musi chronić? Czy jest sens, aby wobec takiej osoby koniecznie stosować wszystkie rygory kodeksowe? Czy przy takiej pensji pracownik ten powinien dostawać jeszcze dodatek za nadgodziny? Warto bowiem nadmienić, że często nawet osoby na stanowiskach kierowniczych są uprawnione do nadgodzin.

Idąc dalej: czy jest sens, aby wypłacać np. dyrektorowi banku dodatek za pracę nocną, który wynosi około 2,50 zł za godzinę? Czy wreszcie, nie jest to takie stanowisko pracy, na którym pracodawca powinien mieć prawo zmieniać pracowników bez uzasadniania? Sądzę, że osoby, których miesięczne wynagrodzenie przekracza pewną wysoką granicę, np. pięciokrotność płacy minimalnej, powinny zostać przez ustawodawcę potraktowane bardziej podmiotowo i mieć prawo szerszego decydowania o swoich prawach i obowiązkach. W ich umowach o pracę powinna istnieć możliwość odstępstw od standardów kodeksowych, również na niekorzyść pracowników.

Kodeks pracy jest regulacją uniwersalną i ślepą - nie widzi, jakie są najlepsze rozwiązania w danej fabryce, biurze czy zakładzie. To można zobaczyć, będąc tylko wewnątrz. Nieracjonalne jest więc odbieranie tym, którzy lepiej wiedzą, jak ukształtować prawa i obowiązki pracowników - tj. pracodawcy i związkom zawodowym - prawa do zawierania pełnowartościowych układów zbiorowych, dopasowanych do warunków rzeczywiście istniejących u danego pracodawcy.

adwokat, założyciel kancelarii Raczkowski Paruch

POTRZEBNE WYRAŹNE ROZRÓŻNIENIE MIĘDZY NIERÓWNYM TRAKTOWANIEM A DYSKRYMINACJĄ

Zakaz dyskryminacji to zakaz nierównego traktowania pracowników, jeżeli u jego podłoża leży określona, prawnie chroniona cecha, np. płeć, wiek, orientacja seksualna czy poglądy polityczne. Przepis, który ten zakaz wprowadza, czyli art. 18^3a k.p., jest tak sformułowany, że od lat wywołuje dyskusje na temat tego, czy katalog tych prawnie chronionych cech jest zdefiniowany i zamknięty, czy też przykładowy. Potrzebne jest rozstrzygnięcie tych wątpliwości.

System polskiego prawa antydyskryminacyjnego jest całościowy i spójny z tym właśnie jednym wyjątkiem. Przewiduje on, że pracowników jednakowo wykonujących jednakowe obowiązki trzeba zawsze traktować jednakowo (równouprawnienie), a w razie naruszenia tego nakazu przysługują im roszczenia wynikające z kodeksu cywilnego (art. 11² k.p.). Dyskryminacja to z kolei naruszenie równouprawnienia o charakterze szczególnie nagannym - gdy powodem różnicowania pracowników jest właśnie jedna ze specjalnie chronionych cech. Wtedy pracownikom przysługują ułatwienia w dochodzeniu roszczeń, które wynikają z kodeksu pracy. Niespójnością tego systemu jest to, że katalog specjalnie chronionych cech jest otwarty, a więc nie wiadomo, w których przypadkach niedopuszczalne różnicowanie jest tylko naruszeniem równouprawnienia, a w których dyskryminacją.

RAMKA 1

rezydenckie propozycje

Spór, czy każda przyczyna, ze względu na którą pracownik jest w sytuacji gorszej niż inni zatrudnieni, może być podstawą jego roszczeń z tytułu dyskryminacji, trwa od lat. W ostatnim czasie pojawiła się jednak propozycja rozwiązania tego dylematu. Zawiera ją prezydencki projekt nowelizacji kodeksu pracy, który na początku czerwca został skierowany do Sejmu.

Prezydent proponuje, by każde nieuzasadnione obiektywnymi przyczynami nierówne traktowanie pracowników było uznawane za dyskryminację. Tym samym katalog przyczyn dyskryminacji miałby zostać w pełni otwarty.

Szczegółowe omówienie prezydenckiej propozycji można znaleźć w Tygodniku Gazeta Prawna z 24-26 lutego 2016 r.: "Spór o przyczyny dyskryminacji. Czy każdy powód jest dobry, by pozwać pracodawcę" (TGP nr 8, DGP nr 39/2017). [red.]

@RY1@i02/2017/125/i02.2017.125.18300120a.802.jpg@RY2@

@RY1@i02/2017/125/i02.2017.125.18300120a.803.jpg@RY2@

 

SPOŁECZNA INSPEKCJA PRACY RELIKTEM PRZESZŁOŚCI

Następna w kolejności kartkowania kodeksu pracy jest społeczna inspekcja pracy. Artykuł 18⁵ k.p. przewiduje, że ma ona dbać o bezpieczeństwo i higienę pracy w zakładzie pracy. Jest to już czwarty organ, który ma takie zadanie - obok samego pracodawcy, związków zawodowych i Państwowej Inspekcji Pracy.

Działanie i organizację społecznej inspekcji pracy reguluje osobna ustawa. Ten akt prawny jest jedną z najgorzej napisanych ustaw w całej dziedzinie prawa pracy. Nie wynika z niej nawet, ilu u danego pracodawcy może być społecznych inspektorów pracy. Posługuje się ona pojęciami, które w dzisiejszych realiach gospodarczych nie mają żadnego znaczenia, takimi jak "grupa" czy "wydział". Związki zawodowe często korzystają z niejasności tej regulacji i powołują społecznych inspektorów pracy w bardzo dużych liczbach. Wbrew literze ustawy najczęściej są to osoby całkowicie niekompetentne w sprawach bhp, a wszystkim im przysługuje bezwzględna ochrona przed zwolnieniem. Po pierwsze więc, w praktyce społeczna inspekcja pracy stała się przechowalnią dla pracowników zagrożonych utratą pracy. A po drugie, cała ustawa sama dyskwalifikuje się przez swój anachronizm i niejasność przepisów. Instytucja ta nie ma więc racji bytu w dzisiejszych realiach gospodarczych.

STOSUNEK PRACY OKREŚLMY NA NOWO

Definicja stosunku pracy znajduje się w art. 22 k.p. Wymaga ona w dzisiejszych czasach głębokiej refleksji.

Anachroniczny rygoryzm kodeksu pracy oraz polityka państwa, zniechęcająca do zatrudniania na podstawie umów o pracę poprzez ciągłe podnoszenie opodatkowania dochodów z tego źródła (choćby od lat niewaloryzowana skala podatkowa), spowodowały nagminne korzystanie z alternatywnych podstaw zatrudnienia - umów cywilnoprawnych, w tym w ramach działalności gospodarczej. Często są one wykorzystywane w sytuacji, w której relacja między zatrudniającym a zatrudnionym posiada cechy stosunku pracy. Państwo nie potrafi sobie z tym poradzić od lat. Jedyne działanie, na które było je stać, to podwyższanie obciążeń podatkowych dla pozapracowniczych stosunków zatrudnienia. Nie tędy droga.

Środkiem do celu nie jest też podporządkowanie wszystkich cywilnych umów dotyczących pracy kodeksowi pracy. Należy wyodrębnić pośrednią grupę stosunków zatrudnienia - stosunków cywilnych, w których zatrudniony pracuje wyłącznie albo prawie wyłącznie dla jednego podmiotu zatrudniającego, a relacja cechuje się pewnym zakresem podporządkowania, choćby nie tak mocnym jak praca kodeksowa. Takich zatrudnionych można objąć kodeksową ochroną w niektórych podstawowych zakresach - np. co do urlopu wypoczynkowego, urlopów związanych z rodzicielstwem, dziennego i tygodniowego odpoczynku (przy czym nie chodzi tu o nadgodziny). Ochrona musi być tak naprawdę w podstawowym zakresie, ponieważ przedobrzenie spowoduje ucieczkę jeszcze dalej w szarą strefę. W żadnym zakresie nie ma też potrzeby, by włączać w tę ochronę usługodawców o szczególnie mocnej pozycji, a więc zarabiających powyżej pewnej wysokiej granicy.

POTRZEBA ROZBUDOWANIA KATALOGU DANYCH OSOBOWYCH

Katalog informacji stanowiących dane osobowe, których pracodawca może żądać od kandydata na pracownika i od pracownika (art. 22¹ k.p.), jest rażąco ubogi. To, czego brakuje najbardziej, to możliwość żądania informacji o karalności. Zagraniczne firmy, działające na naszym rynku zwłaszcza w sektorze finansowym, w szczególności amerykańskie, są zszokowane, że np. od kandydata na doradcę inwestycyjnego czy doradcę klienta nie mogą żądać informacji o tym, czy nie jest skazanym przestępcą. Rozumiem konieczność pogodzenia rehabilitacji i reintegracji społecznej osób skazanych z potrzebami biznesu, jednak między tymi dwiema wartościami kompromis musi być rozsądny. Przynajmniej na stanowiskach związanych z zaufaniem, odpowiedzialnością za majątek pracodawcy lub majątek klientów pracodawcy sprawdzenie karalności powinno być dopuszczalne.

Szerzej o potrzebie wprowadzenia większych możliwości żądania przez pracodawców danych o niekaralności pracowników pisaliśmy w Tygodniku Gazeta Prawna z 4-6 listopada 2016 r.: "Firmy żądają informacji o niekaralności. Nie zawsze legalnie. Czas na zmiany" (TGP nr 43, DGP nr 214/2016). [red.]

KONIECZNE ZMIANY DOTYCZĄCE UMÓW O PRACĘ

Artykuł 25 i następne kodeksu pracy regulują samą umowę o pracę. Tutaj też jest kilka ważnych postulatów. Pierwszy z nich to okres próbny. Trzy miesiące to zdecydowanie za mało. Okres potrzebny do pełnej oceny przydatności do pracy nowego pracownika to rok. Taki też powinien być dopuszczalny okres próbny. Obecny - trzymiesięczny - to fikcja. Nie jest on wystarczający, a z tego powodu nie jest więc też przestrzegany. Nagminne jest przy tym wykorzystywanie umowy na czas określony zawieranej na 6 miesięcy lub 12 miesięcy w celu sprawdzenia kandydata.

JEDNA UMOWA WYSTARCZY

Następny postulat dotyczy tzw. single contract, czyli jednolitej umowy o pracę. Chodzi o to, aby po zakończeniu okresu próbnego nie trzeba było zawierać nowej umowy - na czas określony lub nieokreślony.

Powinno być możliwe zapisanie w umowie, że co najmniej pierwsze trzy miesiące (a maksymalnie rok) stanowią okres próbny. Następnie, jeżeli pracodawca nie oświadczy, że okres próbny zakończył się negatywnie, umowa trwa nadal, ale już jako umowa docelowa (na czas określony lub nieokreślony).

ODPRAWA ZAMIAST UZASADNIENIA ROZSTANIA

Bardzo dużo ważnych kwestii łączy się z rozwiązywaniem umów o pracę. Problemem jest konieczność uzasadniania wypowiedzenia rozwiązania umowy o pracę na czas nieokreślony. Obiektywnie rzecz biorąc, uzasadnienie wypowiedzenia umowy nie jest nadmiernym problemem, ponieważ orzecznictwo i praktyka nie stawiają zbyt wysokich wymagań przyczynom wypowiedzenia. Wystarczy, aby były one konkretne i rzeczywiste. Wcale nie muszą być ciężkie. Z praktyki wiadomo jednak, że to właśnie obawa przed problemami ze zwolnieniem pracownika jest głównym czynnikiem zniechęcającym do zawierania umów o pracę. Nam, prawnikom wydaje się, że skoro przyczyna nie musi być ciężka, to uzasadnienie wypowiedzenia nie powinno być trudne. Widzimy jednak w praktyce, że przypomnienie sobie zdarzeń czy odtworzenie dat w sposób wystarczająco konkretny do wypowiedzenia umowy jest bardzo trudne i pracochłonne. Często wymaga wielogodzinnej pracy, polegającej na odszukiwaniu starych e-maili, aby takie konkrety odtworzyć.

Z drugiej strony, sprawy zwolnieniowe stanowią duży odsetek spraw obciążających sądy pracy. Jest kilka rozwiązań tego problemu. Jednym z nich jest pozwolenie pracodawcy na zwolnienie pracownika bez uzasadnienia, jeżeli zapłaciłby mu odprawę pieniężną, choćby bardzo wysoką. Nawiązując do wątku elastyczności umów o pracę i układów zbiorowych, taka kwota "odstępnego" mogłaby być negocjowana czy to przez partnerów społecznych, czy przez same strony stosunku pracy. Jednak nawet ustawowe jej ustalenie byłoby bardzo korzystne.

Inną możliwością jest wprowadzenie zasady, że przez pierwsze dwa lata zatrudnienia nie trzeba uzasadniać wypowiedzenia. Takie rozwiązanie likwidowałoby jednocześnie problemy związane z okresem próbnym. Jego długość oraz rządzące nim zasady stałyby się bezprzedmiotowe.

MODYFIKACJA ROSZCZEŃ Z TYTUŁU ZAKOŃCZENIA UMOWY

Następnym problemem jest aktualna regulacja roszczeń z tytułu wadliwego wypowiedzenia lub rozwiązania umowy o pracę. Naczelnym roszczeniem jest wciąż przywrócenie do pracy. Było ono zasadne, gdy pracodawcą w każdym wypadku było bezosobowe państwo, a poprzez zatrudnianie pracowników realizowało swoje obowiązki w zakresie społecznym (tak jak było to w poprzednim ustroju).

Obecnie druga strona stosunku pracy - pracodawca, jest już konkretną prywatną osobą. Nawet jeżeli popełniła błąd przy rozwiązywaniu umowy o pracę, nie powinna być zmuszana do zatrudniania osoby, której zatrudniać po prostu nie chce. W realiach gospodarki rynkowej o wiele lepszym zadośćuczynieniem dla obu stron jest rekompensata pieniężna.

Można tu myśleć o kilku mechanizmach. Pierwszy taki, aby pracodawca, któremu przywrócono pracownika do pracy, mógł "wykupić się" od tego obowiązku - choćby płacąc pracownikowi bardzo wysokie odszkodowanie. Drugi polegałby na tym, aby wysokość odszkodowania, które sąd może zasądzać zamiast przywrócenia do pracy, znacznie podnieść, a przywrócenie zlikwidować. Wreszcie, można by wprowadzić regulację, że zwalniając pracownika, pracodawca dobrowolnie wypłaca mu określone wysokie odszkodowanie, w którym to wypadku pracownik nie mógłby już dochodzić dalej idących roszczeń przed sądem pracy.

KONSULTACJA ZWIĄZKOWA BEZ WĄTPLIWOŚCI

Następna w kolejności jest związkowa konsultacja wypowiedzenia umowy o pracę (art. 38 k.p.). Jest ona niewiążąca. Pracodawca może, ale nie musi wziąć jej pod uwagę. W praktyce nigdy nie zdarza się, aby pracodawca zmienił zdanie pod wpływem opinii związku zawodowego. Konsultacja ta służy w rzeczywistości tylko jednemu - aby związek mógł ostrzec pracownika przed groźbą wypowiedzenia, a ten mógł ustrzec się przed nim, udając się na zwolnienie lekarskie.

Skoro taka konsultacja jest niewiążąca, to równie dobrze mogłaby być następcza. Pracodawca mógłby składać wypowiedzenie, a następnie je konsultować. Jeżeli chciałby zmienić zdanie, to przecież za zgodą pracownika wypowiedzenie może zawsze cofnąć. Ten sam cel byłby więc osiągnięty, i to bez ustawowego gwarantowania możliwości ucieczki na zwolnienie lekarskie, co przecież nie mogło być zamiarem ustawodawcy.

ANACHRONICZNA OCHRONA PRZEDEMERYTALNA

Artykuł 39 k.p. daje pracownikom w okresie czterech lat przed osiągnięciem uprawnień emerytalnych ochronę przed zwolnieniem. W praktyce skutek jest taki, że zatrudnieni, którzy nie są już w pełni przydatności zawodowej, są zwalniani na cztery lata przed emeryturą, zanim wejdą w okres ochronny. Natomiast pracownicy, którzy są wciąż przydatni, ochrony tej nie potrzebują. Skutkiem tej regulacji jest więc sztuczne wypychanie z rynku pracy osób, które w braku tej ochrony często mogłyby dopracować do emerytury, gdyż pracodawca nie obawiałby się ich wejścia w okres ochronny.

UKRÓCENIE UCIECZEK NA CHOROBOWE

Bardzo doniosła w praktyce instytucja uregulowana jest w art. 41 k.p. To ochrona przed zwolnieniem pracownika podczas jego usprawiedliwionej nieobecności. Intencje ustawodawcy przy wprowadzeniu tej ochrony były na pewno szczytne, jednak praktyka mocno je zniekształciła. Przepis miał chronić chorą osobę przed zwolnieniem, a w praktyce dał zdrowym pracownikom możliwość unikania zwolnienia z pracy przez bardzo długi okres czasu.

Pracownicy z łatwością potrafią manipulować przepisami w taki sposób, że na zwolnieniu lekarskim przebywają nawet latami. Takie możliwości dają niespójne przepisy, tymczasem art. 53 k.p., pozwalający na rozwiązanie umowy z powodu przedłużającej się nieobecności chorobowej, obwarowany jest takimi ograniczeniami, że prawie nigdy nie daje się zastosować.

Wyjściem z tej sytuacji mogłoby być przyznanie ochrony np. tylko na pierwsze trzy miesiące nieobecności chorobowej. Ewentualnie na sześć miesięcy, czyli na okres, który bez uciekania się do manipulacji jest maksymalnym okresem zwolnienia chorobowego. Innym dobrym rozwiązaniem byłoby uprawnienie pracodawcy do kierowania pracownika, który jest na zwolnieniu lekarskim i wobec którego rzetelności są wątpliwości, do wybranego przez siebie lekarza na dodatkowe badania. Dlaczego bowiem mniejszym zaufaniem miałby się cieszyć lekarz wytypowany przez pracodawcę niż lekarz, którego wybrał pracownik? Teoretycznie istnieją możliwości weryfikacji rzetelności zwolnień lekarskich, jednak są one całkowicie nieefektywne. Pracodawca może wnioskować do ZUS o taką weryfikację, jednak organ rentowy rzadko przychyla się do jego wniosku - a jeżeli już, to procedury trwają tak długo, że pracownik często wcześniej kończy zwolnienie chorobowe.

JEŚLI PŁACIĆ ZA CZAS CHOROBY, TO I KONTROLOWAĆ

Zmieniając nieco kolejność w analizie przepisów kodeksu pracy, warto pochylić się nad problemem wynagrodzenia chorobowego (art. 92 k.p.). Pracodawca jest obciążony obowiązkiem jego wypłaty w wysokości 80 proc. za pierwsze 33 dni choroby w każdym roku kalendarzowym (a pracownikom w wieku ponad 50 lat - przez 14 dni w roku kalendarzowym). Przy czym przecież pracownicy obowiązkowo płacą składkę do ZUS na ubezpieczenie chorobowe. Biorąc pod uwagę, że ludzie rzadko chorują dłużej niż 33 dni w roku kalendarzowym, okazuje się, że składka ta jest zwykłym podatkiem pobieranym przez państwo, gdyż świadczenia chorobowe nie są wypłacane przez ZUS, ale pracodawcę.

Z drugiej strony, jak już wspomniano wyżej, to zasadniczo ZUS ma uprawnienia do kontroli zasadności zwolnień lekarskich. Skoro wypłata świadczeń leży najczęściej po stronie pracodawcy, to także powinien on móc kontrolować zasadność zwolnień - co najmniej przez prawo kierowania pracownika na badania do innego lekarza niż ten, który wydał zaświadczenie o niezdolności do pracy z powodu choroby.

W praktyce społeczna inspekcja pracy stała się przechowalnią dla pracowników zagrożonych utratą pracy. A cała ustawa regulująca jej działanie sama dyskwalifikuje się przez swój anachronizm i niejasność przepisów. Instytucja ta nie ma więc racji bytu w dzisiejszych realiach gospodarczych.

adwokat, założyciel kancelarii Raczkowski Paruch

UREALNIENIE ZAPISÓW O TELEPRACY

Jakiś czas temu do kodeksu pracy wprowadzono regulację telepracy. Miała ona ułatwiać pracę z domu, co miało być rozwiązaniem przede wszystkim korzystnym i przyjaznym dla pracowników.

Jednak sposób, w jaki telepracę uregulowano, wywołał skutek przeciwny. Po pierwsze, jej dopuszczalność ograniczono tylko do sytuacji, gdy pracownik pracuje "z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej". Po drugie, wprowadzono takie formalności, które bardzo często powodują, że firmy rezygnują z zamiaru wprowadzania telepracy. Potrzebne jest porozumienie ze związkami zawodowymi, a przy ich braku z przedstawicielami pracowników, których wybory trzeba jeszcze zorganizować. Korzyści dla pracodawców z wprowadzenia telepracy są też znikome. Najważniejszą z nich jest ograniczenie odpowiedzialności za bhp w miejscu pracy, czyli w domu pracownika, ale powinny być one szersze. Potrzebna jest więc nowa, całościowa regulacja pracy z domu i to nie tylko telepracy w dzisiejszym rozumieniu - a więc nie tylko pracy elektronicznej, ale każdej. Regulacja powinna być łatwa i przyjazna, tak aby nie zniechęcać przedsiębiorców, ale zachęcać do tego, aby pozwalali pracownikom pracować z domu. Nie powinno być istniejących obecnie formalności, a pracodawca, który idzie pracownikom na rękę i zezwala na pracę domową, powinien korzystać z szerszego zakresu korzyści. Zwolnienie z obowiązków bhp powinno być szersze. Uelastycznione powinny być też zasady czasu pracy takich pracowników. Pracodawca przecież nie ma możliwości kontrolowania ich godzin pracy, a więc nie powinno być też mowy o płaceniu za nadgodziny. Natomiast pracownik w każdym czasie, a zwłaszcza gdyby czuł się nadmiernie obciążony, powinien mieć możliwość decyzji o powrocie do zakładu pracy.

UMOŻLIWIENIE UCHYLANIA REGULAMINÓW WYNAGRADZANIA

Dochodzimy już do działu regulującego wynagrodzenia za pracę. Rozpoczyna się on od regulaminu wynagradzania. Ten dokument jest obowiązkowy dla pracodawców zatrudniających 50 lub więcej pracowników (art. 77² k.p.). W założeniu ustawodawcy miał być on aktem tymczasowym, obowiązującym do zawarcia układu zbiorowego pracy. Stało się inaczej. To regulamin wynagradzania jest standardowym i dominującym aktem wynagrodzeniowym w przedsiębiorstwach. Po pierwsze dlatego, że układ zbiorowy można zawrzeć tylko w porozumieniu ze związkiem zawodowym, a tych w zakładach bardzo często nie ma. Po drugie, jak już wcześniej wskazano, układ zbiorowy nie jest - ze względu na swoją jednostronność - atrakcyjny dla pracodawców. Choć mimo tej wady, układy posiadają jedną cechę, która może skłaniać do zastępowania nimi regulaminów. Ale po kolei.

W przepisach dotyczących regulaminów wynagradzania jest zasadnicza niespójność. Jeżeli w zakładzie działa związek zawodowy, to pracodawca musi uzgodnić z nim regulamin. Z jednej strony jest więc zobowiązany do jego wydania, a z drugiej strony nie może go wydać, jeżeli natrafia na trudności przy porozumieniu się ze związkiem zawodowym. Jeżeli regulamin ma pozostać obowiązkowy, to pracodawca musi dostać możliwość wykonania tego obowiązku.

Jest jeszcze drugi problem. Mimo że regulamin wynagradzania ma być aktem mniejszej wagi niż układ i aktem tymczasowym, to w istocie jest na odwrót. Jest on aktem silniejszym i w pewien sposób "wiecznym". Wynika to z tego, że raz wprowadzonego regulaminu nie można uchylić ani wypowiedzieć. Takie przynajmniej często wyrażane są opinie, oparte na literze przepisów. Są też pomysły, aby innymi sposobami wykładni doszukiwać się możliwości uchylania lub wypowiadania regulaminów. Nie jest to jednak zapisane wprost w przepisach, a przedsiębiorcy często boją się opierać na wykładniach, których nie można odczytać z kodeksu pracy. Niezbędne jest więc wprowadzenie możliwości co najmniej uchylenia regulaminu wynagradzania w sytuacji, gdy działający w zakładzie związek zawodowy nie zgadza się na wprowadzenie w nim zmian. Brak możliwości jednostronnego uchylenia, to właśnie element, który czyni regulaminy trwalszymi od układów. Te ostatnie można bowiem wypowiadać, co jest wyraźnie uregulowane w przepisach.

WAŻNE

Jak zmniejszyć liczbę spraw obciążających sądy pracy? Jest kilka rozwiązań tego problemu. Jednym z nich jest pozwolenie pracodawcy na zwolnienie pracownika bez uzasadnienia, jeżeli zapłaciłby mu odprawę pieniężną, choćby bardzo wysoką.

POZWÓLMY NA ZRZECZENIE SIĘ PENSJI

Problemy sprawia również art. 84 k.p., z którego wynika, że zrzeczenie się przez pracownika roszczeń wynagrodzeniowych jest nieważne. Problem ujawnia się wówczas, gdy pracownik zgłasza roszczenia np. o wynagrodzenie za nadgodziny, a pracodawca pragnie załatwić sprawę ugodowo i wypłacić wynegocjowaną z pracownikiem kwotę bez sprawy sądowej. Strony często dochodzą do kompromisu, obie czynią sobie wzajemne ustępstwa i pracownik chciałby przyjąć od pracodawcy zapłatę, choć często mniejszą niż pierwotnie zgłaszane roszczenie. Jednak wtedy pracodawca dowiaduje się od prawnika, że taka ugoda nie będzie go chronić, a pracownik mimo zrzeczenia się roszczeń i tak będzie mógł wystąpić do sądu o dowolną kwotę przekraczającą to, co pracodawca zapłacił. Zdarza się często, że przedsiębiorcy postanawiają w takim razie nic nie wypłacać i czekać na rozstrzygnięcie sądowe. Gdy sprawa trafi już do sądu, to również tam możliwe jest ugodowe jej zakończenie bez oczekiwania na wyrok, które często zajmuje kilka lat. Jednak i co do ugody sądowej podnoszone są wątpliwości, czy zawarty w ten sposób kompromis z pracownikiem jest ważny. Tak więc, nawet wtedy pracodawcy obawiają się zawrzeć ugodę, gdyż nie wiedzą, czy pracownik nie podważy jej skutecznie, podnosząc roszczenia o tę kwotę, z której ustąpił. Potrzebna jest więc zmiana zasady nieważności zrzeczenia się roszczeń przez pracowników co najmniej w tym zakresie, aby mogli oni skutecznie zawierać ugody. W wielu przypadkach pozwoli im to otrzymać zapłatę wcześniej, bez czekania na sądowy wyrok.

PRZY WYPŁACIE ZWROT O 180 STOPNI

W art. 86 k.p. wciąż jeszcze pokutuje zasada gotówkowej wypłaty wynagrodzenia. Pracodawca może je zapłacić na konto zatrudnionego, tylko jeżeli pozwala na to układ zbiorowy pracy albo odrębna pisemna zgoda pracownika. Jest to oczywiście anachronizm i zasada ta musi zostać odwrócona.

ZRÓBMY PORZĄDEK Z SANKCJAMI

Kolejny postulat dotyczy zasad odpowiedzialności dyscyplinarnej pracowników. W obecnie obowiązującym stanie prawnym mamy w istocie dwa rodzaje sankcji: kary dyscyplinarne uregulowane w art. 108 i nast. k.p. oraz wypowiedzenie umowy o pracę.

Zakres naruszeń, które podlegają karom dyscyplinarnym, jest bardzo wąski - karę taką można nałożyć w istocie tylko za naruszenie bhp oraz za wykroczenia dotyczące obecności w pracy. Można nałożyć je również za naruszenie "organizacji i porządku" pracy, jednak sformułowanie to jest niejasne i pracodawcy często obawiają się stosowania kar za cokolwiek innego niż bhp oraz spóźnienia i nieobecności.

Problemów jest kilka. Pierwszy to taki, że pracodawcy sięgającemu po tak lekką sankcję, jaką jest np. upomnienie, grozi proces sądowy, którego długość, skomplikowanie oraz koszty obsługi prawnej nie różnią się od najcięższych procesów dotyczących zwolnień, mobbingu czy dyskryminacji. Drugi to taki, że przepisy nie przewidują żadnych sankcji mniejszych niż zwolnienie z pracy za "zwykłe" naruszenie obowiązków pracowniczych. A więc bardzo wąska sfera bhp i dyscypliny obecności ma sankcje w postaci kar dyscyplinarnych, a ogromna sfera - w postaci naruszenia wszelkich innych obowiązków pracowniczych - nie ma żadnych sankcji. Pracodawca ma więc do wyboru wyłącznie tolerowanie naruszenia albo sięgnięcie po jedyną dostępną "karę", jaką jest zwolnienie. Postulaty są więc dwa. Rozszerzenie zakresu naruszeń (za które można by nakładać kary dyscyplinarne) na wszystkie obowiązki pracownicze oraz zmniejszenie ryzyka pracodawcy nakładającego takie kary poprzez likwidację grożącego mu ciężkiego procesu sądowego.

NAPRAWMY BŁĘDY W REGULACJI URLOPÓW

W praktyce urlopów wypoczynkowych problem dotyczy tego, że bardzo często trudno jest wyegzekwować, zwłaszcza od pracowników z wyższej kadry, pójście na coroczny urlop. Są to ludzie ambitni, dbający o swoją karierę, którym zależy na tym, aby wszystkie swoje zadania wykonać jak najlepiej i terminowo. W efekcie działy kadr nie radzą sobie z wysyłaniem tych ludzi na urlopy. Nie zgłaszają oni wniosków urlopowych i nie idą na wypoczynek w proponowanych im terminach. Powoduje to powstawanie ogromnych zawisów urlopowych. Do rzadkości nie należą sytuacje, w których pracownik ma 40 czy 60 dni zaległego urlopu. Przy czym odbywa się to bez winy pracodawcy, a nawet pomimo jego starań o wysłanie podwładnego na urlop. Takie zaległości wraz z urlopem bieżącym sprawiają, że pracownik powinien pójść na wypoczynek nawet na trzy czy cztery miesiące. To z kolei jest już całkowicie niemożliwe. Pracownik również nie chce wypaść z obiegu na tak długi okres czasu i zostawić swoich zadań, projektów komuś innemu. Potrzebna jest regulacja rozwiązująca ten problem. I tu znowu dla pracowników na wysokich stanowiskach, którzy zarabiają powyżej określonej kwoty, mogłaby być możliwość np. wypłacenia im gotówkowego ekwiwalentu za niewykorzystany urlop w trakcie trwania stosunku pracy.

DAJMY PIP PRAWO DO WIĄŻĄCEJ INTERPRETACJI W ZAKRESIE BHP

W odniesieniu do całej gałęzi prawa pracy, jaką jest bhp, wystarczy tylko jeden postulat. Regulacje te są bardzo obszerne i szczegółowe, a zarazem nieprecyzyjne. Przykładowo, w określonych sytuacjach pracodawcy muszą zapewnić pracownikom szafki na ubrania, odzież roboczą lub środki ochrony indywidualnej. Wielkość tych szafek nigdzie nie jest uregulowana. Obowiązywała w tym zakresie polska norma, ale obecnie już nie obowiązuje. Absolutnie nie chodzi o to, aby wielkość mebli uregulować w przepisach, jednak pracodawca musi mieć pewność, inwestując w szatnie pracownicze, że wielkość szafek nie zostanie podważona oraz że nie będzie musiał ich zmieniać i ponosić drugi raz wydatków na ten cel. Powinien mieć możliwość wnioskowania do Państwowej Inspekcji Pracy o wydawanie wiążących i chroniących go na przyszłość interpretacji we wszystkich wątpliwych sprawach. Naturalnie, w razie niekorzystnej interpretacji powinien mieć możliwość odwołania w drodze administracyjno-sądowej.

CHROŃMY ZDROWIE PRACOWNIKÓW - ALE INACZEJ NIŻ DZIŚ

Na pracodawcę nałożono wiele obowiązków z zakresu ochrony zdrowia pracowników, jednak nie wyposażono go w odpowiednie uprawnienia kontrolne w tym zakresie. Kodeks pracy szczegółowo określa, kiedy i na jakiego rodzaju badania przedsiębiorca może pracowników obowiązkowo kierować. W praktyce często jednak zdarza się, że pracodawca nabiera uzasadnionych podejrzeń co do tego, czy pracownik może wykonywać powierzoną mu pracę w sytuacji, gdy nie upłynął jeszcze okres uprawniający do wysłania pracownika na kolejne badanie. Wprawdzie uważa się obecnie, że przedsiębioraca może w takim wypadku skierować pracownika na dodatkowe "nieustawowe" badanie, jednak potrzebna jest kodeksowa regulacja, dająca pracodawcy takie uprawnienie i w konsekwencji prawo do postąpienia zgodnie z treścią badań. A więc w razie stwierdzenia przeciwwskazań do wykonywania aktualnej pracy - prawo do jej zmiany lub zwolnienia pracownika.

RAMKA 2

Jak zreformować przepisy o związkach zawodowych

Prawo pracy nie jest ograniczone tylko do kodeksu pracy. Poza nim występuje ogromna liczba aktów prawnych, ustawowych i podustawowych dotyczących tej dziedziny prawa. Na szczególną uwagę zasługują przy tym postulaty zmian pod adresem kształtu ruchu związkowego.

Na poziomie zakładów pracy zakładowa organizacja związkowa wyposażona została w potężne uprawnienia daleko wchodzące w sferę zarządzania przedsiębiorstwem. Zostały one nadane strukturze, która do swego istnienia wymaga zaledwie 10 członków. Ustawa dopuszcza więc sytuacje, które w praktyce często występują, tj. że kilkunasto- czy kilkudziesięcioosobowa organizacja związkowa wypowiada się w imieniu kilkusetosobowej czy nawet kilkutysięcznej załogi. Przy czym liderzy tej organizacji nie są przecież demokratycznie wybierani przez całą załogę, a jedynie przez grupkę związkowców. Często zdarza się tak, że osoby zakładające związek skupiają się wokół szczególnych interesów, które wcale nie są interesami całej załogi. Z drugiej strony, gdyby teoretycznie nieuzwiązkowiona większość wybrała swojego przedstawiciela, który miałby mandat demokratyczny, to nie mógłby wypowiadać się w imieniu większości, ponieważ monopol na reprezentację załogi przyznany jest liderowi związkowemu, nawet jeżeli reprezentuje on małą liczbę osób.

Idąc dalej, pracownicy, którym nie podobają się rządy narzuconego im przez związkowców lidera, nie mają żadnego prawa wyłączenia się. Związek zawodowy, a więc i jego lider, reprezentuje w sprawach zbiorowych wszystkich pracowników, niezależnie od tego, czy sobie oni tego życzą.

Jest to więc system zasługujący na miano antydemokratycznego monopolu władzy. Zakłada on, że władza nie może wiązać się z demokratycznym mandatem, ale jest z góry przeznaczona dla osoby wspieranej przez choćby wyizolowaną grupę, która ma jednak cechę organizacji związkowej. Pracodawca, który chciałby postąpić zgodnie z wolą większości, ale wbrew stanowisku związku zawodowego, popełnia przestępstwo (art. 35 ustawy z 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych, t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1881).

Nie jest to jedyny problem. System nadaje działaczom związkowym bardzo daleko idące osobiste przywileje - działacz związkowy nie musi pracować, bo korzysta z etatu związkowego, a mimo to otrzymuje normalne wynagrodzenie i z pracy nie może być zwolniony. Powstaje więc nomenklatura osób sprawujących władzę bez demokratycznego mandatu, których osobiste przywileje są tak duże, że skłaniają te osoby do koncentracji raczej na ich utrzymywaniu dla siebie niż na wykorzystywaniu swojej pozycji do dbałości o interesy całej załogi.

Co więcej, ułomne wybory na funkcję (ułomne, gdyż niedemokratyczne, a tylko wśród grupy związkowców) nie są poddane żadnej kontroli. Ani pracodawca, ani żaden inny organ, nie ma prawa nadzoru nad prawidłowością i rzetelnością tych wyborów i liczenia w nich głosów. Na to nakłada się tajność członkostwa związku zawodowego. Według uchwały Sądu Najwyższego z 21 listopada 2012 r. (sygn. akt III PZP 6/12) pracodawca nie ma prawa poznać listy członków związku zawodowego. Nie ma też żadnego prawa weryfikacji, czy liczba podawana przez związkowych liderów jest prawdziwa. Ustawa pozwala więc na utworzenie organizacji, której członkostwo i liczebność jest utajniona. Na jej czele stoi przewodniczący, którego wyborów nikt nie kontroluje, a który wypowiada się w imieniu wszystkich pracowników zakładu, niezależnie od tego czy sobie tego życzą, czy nie. Wyjściem z tej sytuacji, które uwiarygodniłoby i wzmocniło ruch związkowy, jest wprowadzenie zasady, że związek zawodowy we wszystkich sprawach, nie tylko indywidualnych, ale też związkowych, wypowiada się tylko w imieniu swoich członków. Likwiduje to problem niedemokratycznej reprezentacji, a jednocześnie motywuje nieuzwiązkowionych pracowników do tego, żeby do związku wstępować, jeżeli chcą, aby ich reprezentował. W przypadkach pluralizmu związkowego w sposób naturalny skłania to każdy związek do jak najlepszego odczytywania i reprezentowania interesów pracowniczych, ponieważ ma to bezpośredni wpływ na popularność tego związku i liczbę chętnych do wstąpienia do niego. Z kolei taki związek, który jest silny liczbą członków i realnym poparciem pracowników, jest dla pracodawcy rzeczywistym, znaczącym partnerem społecznym. Tak więc demokratyzacja ruchu związkowego służyłaby wszystkim.