RODO i zmiany w kodeksie pracy zablokują losowe badania alkomatem

Mogłoby się wydawać, że gdy chodzi o kontrolowanie trzeźwości pracowników, to w tej materii zostało już powiedziane wszystko. I pewnie wielu pracodawców po lekturze naszego tekstu będzie zaskoczonych tym, że w istocie… nie mają do nich prawa. To znaczy nie mogą przeprowadzać tego typu badań samodzielnie, a powinni wezwać np. policję. Przynajmniej według jednej, jak się wydaje dominującej, interpretacji (prezentowanej także przez Sad Najwyższy). Co więcej, dmuchanie w alkomat mogą zarządzić tylko wtedy, gdy obiektywnie istnieją przesłanki, by sądzić, że pracownik jest pod wpływem. Czyli już samo to dyskwalifikuje kontrole losowe czy też sprawdzanie wszystkich pod rząd. Ale na tym nie koniec. Prawdziwe zatrzęsienie wątpliwości co do legalności kontrolowania przez pracodawcę trzeźwości zatrudnionych pojawia się przez RODO (które trzeba u nas stosować od 25 maja ub.r.) oraz najnowsze przepisy kodeksu pracy (które wejdą w życie na przełomie kwietnia i maja). Zdaniem niektórych, zbierając dane osobowe dotyczące trzeźwości, dziś jeszcze można próbować opierać się na zgodzie pracownika. Ale po zmianach w k.p. będzie to wykluczone, bo badanie alkomatem będzie mógł zainicjować tylko on sam. A złudna jest nadzieja, że wszyscy będą na tyle odpowiedzialni, by dobrowolnie się im poddać.©℗

Karolina Topolska

karolina.topolska@infor.pl

Nie wolno sprawdzać na chybił trafił

Firmy są między młotem a kowadłem. Z jednej strony losowe kontrole trzeźwości są im potrzebne, by zapewnić bezpieczeństwo. Z drugiej eksperci nie pozostawiają złudzeń – wyrywkowe sprawdzanie, czy pracownicy są na gazie, jest niezgodne z RODO i nowymi przepisami kodeksu pracy

Dziś trudno o sektor, w którym prewencyjnie nie sprawdza się stanu trzeźwości pracowników. Kontrole z użyciem alkomatu, zwłaszcza losowe, stały się już właściwie rutyną w wielu branżach.

Ale to wkrótce może ulec radykalnej zmianie. Być może wyrywkowe kontrole będą musiały zniknąć z uwagi na nowe przepisy kodeksu pracy odnoszące się do ochrony danych osobowych. Wprowadzi je ustawa z 21 lutego 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania RODO (w chwili zamknięcia wydania czekała na publikację w Dzienniku Ustaw; wejdzie w życie po 14 dniach od ogłoszenia). Ich skutek może być bowiem taki, że inicjatorem kontroli trzeźwości będzie mógł być tylko pracownik.

Intensyfikacja w branżach

Firmy przyznają, że problem jest niebagatelny, bo kontroli trzeźwości jest w polskich przedsiębiorstwach coraz więcej (choć warto już w tym miejscu zauważyć, że nie zawsze są zgodne z obowiązującym prawem). Większa niż niegdyś skala badań występuje np. w branży budowlanej. – Nie są one już okresowe, a permanentne. Co więcej, przechodzi je każdy, nie tylko szeregowi pracownicy, ale też osoby na stanowiskach kierowniczym – wskazuje Dariusz Blocher, prezes Budimeksu.

W firmie PORR przyjęto nawet średnią miesięczną w zakresie ich częstotliwości. Wynosi pięć razy średnia liczba zatrudnionych pracowników na budowie. To oznacza, że jeśli jest ich 300, to w skali miesiąca pomiar trzeźwości ma miejsce 1500 razy.

– To nie dzieje się bez przyczyny. Notujemy wzrost liczby pracowników pod wpływem alkoholu. W ciągu dwóch lat aż trzykrotnie. Dziś w skali roku, na skutek kontroli, ujawniamy ich 30–40 – zaznacza Michał Grzesiak z PORR.

Z kolei w Unibep na dużych inwestycjach kontrole mają miejsce jeden, dwa razy w tygodniu. Tak było w przypadku budowy Galerii Północnej w Warszawie. – Taka prewencja ma sens. Kiedyś nietrzeźwi pracownicy byli prawdziwą plagą. Dziś to rzadkość, bo badania alkomatem działają odstraszająco. To przekłada się na wypadkowość. Obecnie jeśli dochodzi do zdarzenia, to z reguły jego przyczyną nie jest alkohol – tłumaczy Leszek Gołębiecki, prezes zarządu Unibep.

Dariusz Blocher dodaje, że co roku w jego firmie ujawnianych jest 10–15 osób pod wpływem alkoholu na ponad 30 tys. zatrudnionych. To zatem jednostkowe przypadki, ale – jak zaznacza – tak jest dzięki stosowanej prewencji.

Kontrole trzeźwości przeprowadzane są również w firmach produkcyjnych. Na przykład w Lafarge, spółce plasującej się w gronie czołowych producentów cementu, kruszyw i betonu. – Przeprowadzamy je prewencyjnie, dbając o bezpieczeństwo pracowników. W Lafarge w Polsce mamy bardzo wiele lokalizacji o różnej wielkości i strukturze, w których pracuje od kilku do kilkuset osób. W związku z tym liczba i częstotliwość kontroli trzeźwości jest często sprawą indywidualną i zależy od kierownika lokalizacji. Jednak zawsze, bez względu na wielkość placówki, są one przeprowadzane cyklicznie – zaznacza Magdalena Grońska, dyrektor ds. bezpieczeństwa, ochrony zdrowia i zrównoważonego rozwoju Lafarge w Polsce.

– W skali roku liczba badań pracowników pod kątem tego, czy są po spożyciu alkoholu, zwiększyła się w naszej firmie o 30 proc. Jak dotąd w ich trakcie nie ujawniliśmy osób nietrzeźwych – mówi z kolei Wiesław Włodarski, prezes FoodCare, spółki specjalizującej się w produkcji napojów.

Kontroli jest też więcej w firmie Akwawit, zajmującej się wytwarzaniem wysokoprocentowych alkoholi.

– Pracujemy z produktami, które mogą kusić. Dlatego badanie trzeźwości to konieczność – dodaje Grzegorz Ślak, prezes spółki Akwawit.

Przyczyny wzmożonej weryfikacji

Pracodawcy nie ukrywają, że jednym z powodów prewencyjnego sprawdzania stanu trzeźwości jest napływ pracowników ze Wschodu. Ci, będąc z dala od rodziny, w czasie wolnym często piją. Ma to miejsce zwłaszcza w weekendy.

– Poniedziałki są najgorsze. Wówczas jest największe ryzyko tego, że któryś z pracowników stawi się do pracy nietrzeźwy – dodaje Dariusz Blocher.

Firmy podkreślają, że większa częstotliwość badań alkomatem to też efekt próśb samych zatrudnionych.

– Pracownicy mają świadomość tego, że choć alkohol spożywali dzień wcześniej, to następnego dnia wciąż mogą być pod jego wpływem. Chcąc wykluczyć taką sytuację, dobrowolnie poddają się testom. Nie chcą narażać życia swojego i swoich kolegów na niebezpieczeństwo – mówią jednogłośnie pracodawcy. Dodają przy tym, że kontrole nasilają również ze względu na wymogi stawiane im podczas przetargów organizowanych przez samorządy. Te często wymagają, by przy lokalnej inwestycji zatrudniani byli pracownicy z regionu. Z jednej strony cel jest szczytny: ograniczanie bezrobocia w mieście czy powiecie. Z drugiej jednak do pracy przychodzą różne osoby, w tym również takie, które mają problem alkoholowy.

Wreszcie, jak zaznaczają przedsiębiorcy, na częstotliwość kontroli wpływa większa dostępność do urządzeń potwierdzających trzeźwość, coraz lepsza ich jakość, a także z roku na rok korzystniejsza cena. Poza tym firmy twierdzą, że robią to, bo tego wymagają od nich przepisy prawa – pijanego pracownika nie mogą bowiem dopuścić do pracy.

Kto kogo sprawdza i jak często

Niezależnie od branży przeważają kontrole losowe. Rzadko kiedy testom na trzeźwość są poddawani wszyscy pracownicy. Jak wynika z naszych rozmów z pracodawcami, tak się dzieje tylko w małych zakładach produkcyjnych czy na niewielkich budowach – liczących maksymalnie kilkadziesiąt osób. Tak więc kontrole z reguły obejmują wybrane osoby, najczęściej wytypowanych przez kierowników zakładu czy pracowników ochrony. Pracodawcy mówią, że do badania wyznaczani są przede wszystkim ci pracownicy, których zachowanie jest podejrzane albo od których czuć alkohol. Dodają jednak, że coraz częściej zdarza się, że poddawane są mu zupełnie przypadkowe osoby. Jeśli chodzi o sposób i częstotliwość kontroli, to są one różne – każda firma wypracowuje swoje własne zasady. Przykładowo, w zakładach produkujących alkohol kontrola pracownika ma miejsce zazwyczaj trzy razy dziennie. – Na wejściu do fabryki, w trakcie pracy i po zakończeniu zmiany. Nasz wrocławski zakład liczy 300 osób, w związku z czym pomiarowi trzeźwości poddawane są z reguły losowo wybrane osoby – podkreśla Grzegorz Ślak.

Natomiast w innych zakładach produkcyjnych i na budowach kontrole obywają się na wejściu, czyli przy przechodzeniu pracowników przez bramkę, a jeśli nie jest to możliwe, to w trakcie dnia roboczego. Ten drugi przypadek jest praktykowany m.in. na budowach liniowych, np. rurociągu. Jeśli alkomat wykryje promile we krwi, zawiadamiana jest policja, która potwierdzi prawidłowość badania. Nie jest to jednak regułą. Bywa, że policja w ogóle nie jest wzywana, a jeśli już, to ma to miejsce tylko wtedy, gdy doszło do wypadku. W firmach budowlanych, w których pracują podwykonawcy, bywa też tak, że w przypadku ujawnienia osoby nietrzeźwej zatrudnionej w firmie podwykonawczej wzywany jest przedstawiciel takiej firmy i w jego obecności dokonywany jest drugi pomiar.

– U nas alkomaty mają dziś wszyscy pracownicy ochrony. Dawniej byli w nie wyposażeni tylko pracownicy bhp. Kontrole mają miejsce przy wejściu na budowę oraz w czasie dnia pracy – mówi Dariusz Blocher.

– W przypadku pracowników drużyn trakcyjnych i konduktorskich oraz innych pracowników zatrudnionych na posterunkach bezpośrednio związanych z bezpieczeństwem ruchu kolejowego badania na obecność alkoholu w wydychanym powietrzu przeprowadza się każdorazowo podczas zgłoszenia się pracownika na służbę – informuje z kolei Jolanta Maliszewska z biura rzecznika prasowego Koleje Mazowieckie – KM. I dodaje, że doraźne kontrole przeprowadza bezpośredni przełożony, osoba dopuszczająca pracownika do pracy lub zespół kontrolujący.

– Kwestie dotyczące bezpieczeństwa traktujemy bardzo poważnie. Dlatego każdorazowo przy wykonywaniu badania trzeźwości oprócz osoby wykonującej test i badanego obecna jest także dodatkowa osoba jako świadek. Tego typu kontrola i może być wykonana przez pracownika bhp, każdą osobę odpowiedzialną za prowadzenie zmiany, jak również pracownika firmy ochroniarskiej, jeżeli ma to określone w obowiązkach. W przypadku gdy pracownik nie współpracuje i nie wyraża zgody na przeprowadzenie badania na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu, powiadamiamy policję w celu ustalenia stanu trzeźwości na podstawie obowiązujących procedur – mówi Magdalena Grońska.

Firmy przekonują, że jeśli mogą, to starają się na czas kontroli separować pracownika od reszty załogi. Nie zawsze jest to jednak możliwe. A jeśli już wzywana jest policja, to zawsze w ustronne miejsce. Innego zdania są jednak związkowcy (patrz ramka 2).

Zgodnie z przepisami, czyli jak

Jak podkreślają eksperci, badanie trzeźwości pracownika przez pracodawcę już obecnie jest problematyczne. A wkrótce – w związku ze wspominanymi na wstępie zmianami w kodeksie pracy – wątpliwości będzie jeszcze więcej. Po pierwsze, zgodnie z przepisami ustawy z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. z 2018 r. poz. 2137 ze zm.), takie badanie powinno zawsze być wykonywane przez uprawniony organ, np. policję. Już samo to stawia obecnie pod znakiem zapytania praktyki wielu firm.

– Z art. 17 ust. 3 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi wynika, że na żądanie kierownika zakładu pracy, osoby przez niego upoważnionej, a także pracownika badanie stanu trzeźwości zatrudnionego przeprowadza uprawniony organ powołany do ochrony porządku publicznego. Zachodzi więc wątpliwość, czy kontroli trzeźwości może dokonać sam pracodawca z wykorzystaniem swojego alkomatu. Choć jest to temat, który wywołuje kontrowersje, w doktrynie dopuszcza się jednak przeprowadzenie takiej kontroli za zgodą pracownika, co oczywiście nie wyklucza możliwości żądania kontroli przeprowadzonej przez uprawniony organ, w warunkach art. 17 ust. 3 ww. ustawy, np. przez policję – tłumaczy Patrycja Kozik, radca prawny w GKK Gumularz Kozik Kancelaria.

Ramka 1

Jak firmy powiadamiają pracowników i jak reagują na incydenty

Eksperci doradzają, by zapis o konieczności poddawania się badaniom trzeźwości uwzględnić w regulaminie pracy zakładu. Pracodawcy nie kryją, że korzystają z takiego rozwiązania. Przykładowo, w spółce Koleje Mazowieckie – KM funkcjonuje instrukcja określająca działania na rzecz zachowania trzeźwości oraz właściwej dyspozycji psychofizycznej pracownika w pracy, która szczegółowo wyjaśnia zasady postępowania co do prowadzenia badań trzeźwości i zdolności psychofizycznej pracowników.

– Pracowników informujemy podczas szkoleń, że będą poddawani kontrolom trzeźwości. Tłumaczymy przy okazji, dlaczego badania są przeprowadzane, że ich celem nie jest piętnowanie, a zwiększenie bezpieczeństwa w firmie – podkreśla Michał Grzesiak z PORR.

– W Lafarge mamy pięć głównych zasad związanych z bezpieczeństwem i ochroną zdrowia. Wywieszone są one w każdym naszym zakładzie i biurze w widocznym miejscu. Jedną z nich jest zakaz pracy pod wpływem alkoholu i substancji odurzających. Badania trzeźwości pracowników są więc regularnie wykonywane w naszych lokalizacjach od wielu lat – wyjaśnia Magdalena Grońska. – W przypadku gdy badanie wykazało obecność alkoholu lub środków odurzających, pracownik nie zostaje dopuszczony do wykonywania obowiązków służbowych oraz sporządza się stosowny protokół na okoliczność zdarzenia. Wobec pracownika prowadzi się postępowanie wyjaśniające – uzupełnia.

– Jeśli alkohol zostanie ujawniony u pracownika przechodzącego przez bramę wejściową na budowę, to osoba taka zostaje cofnięta i odesłana do domu. Sposób jej ukarania zależy od tego, czy jest to pracownik własny firmy, czy naszego podwykonawcy. Jeśli własny, to taki przypadek może skończyć się ostrzeżeniem, naganą do akt lub zwolnieniem, jeśli było to kolejne tego rodzaju zdarzenie. A jeśli firmy podwykonawczej, to generalny wykonawca najczęściej wypisuje na jej rzecz mandat – tłumaczy z kolei Leszek Gołębiecki z Unibep.

W przedsiębiorstwach budowlanych stawka takiego mandatu zależy od umowy zawartej między kontrahentami. Najczęściej jest to 500–1000 zł. Generalni wykonawcy przyznają jednak, że prowadzą również czarne listy pracowników, na które trafiają osoby nietrzeźwe. Skutek jest taki, że nie mają one już wstępu na plac budowy.

Podobne procedury obowiązują osoby, które pod wpływem alkoholu zostaną ujawnione już na terenie budowy, choć wobec nich wyciągane są nieraz surowsze konsekwencje. Z reguły nie ma dla nich taryfy ulgowej, szczególnie gdy zachodzi podejrzenie, że spożywały alkohol w miejscu pracy (np. gdy świadczą o tym opróżnione butelki). Bywa więc, że tacy pracownicy są od razu zwalniani.

Barbara Kaszycka, nadinspektor pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w Kielcach, podpowiada, aby w takich sytuacjach, nawet jeśli badanie alkomatem wykaże alkohol w wydychanym przez pracownika powietrzu, z jego zwolnieniem wstrzymać się do czasu przyjazdu organu powołanego do ochrony bezpieczeństwa publicznego, np. policji. - Szczególnie, że urządzenia bywają zawodne. Lepiej w związku z tym, by stan pracownika został potwierdzony przed podjęciem ostatecznych kroków. Ryzyko ubiegania się takiej osoby o odszkodowanie w sądzie pracy w takiej sytuacji jest mniejsze. Chyba że pracownik przyzna się po badaniu alkomatem, że spożywał alkohol i wolałby uniknąć wzywania policji – zauważa.

Prawnicy przestrzegają, by pamiętać też o tym, że każdy pracownik ma prawo odmówić badania alkomatem. Co w takiej sytuacji może zrobić pracodawca? Jeśli ma uzasadnione podejrzenie, że dana osoba jednak jest nietrzeźwa, może wezwać policję. – Pracownik może jednak odmówić poddania się badaniu również policji. Wówczas zostaje jedno: sporządzenie szczegółowej notatki służbowej, w której dokładnie należy opisać, dlaczego się podejrzewa, że pracownik jest pod wpływem alkoholu, czyli np. że cechuje go bełkotliwa mowa, dziwne chód. Po sporządzeniu notatki pracodawca decyduje, co dalej. Może zastosować karę upomnienia, nagany, pieniężną lub zwolnienie dyscyplinarne. Musi się jednak zawsze liczyć z tym, że pracownik może dochodzić swoich praw przed sądem – podkreśla Barbara Kaszycka. ©℗

Ramka 2

Oparcie w związkach zawodowych

Związkowcy nie kwestionują tego, że pracownicy są zobowiązani przychodzić do pracy trzeźwi, a do tego bezwzględnie nie powinni spożywać alkoholu na terenie zakładu. Podkreślają jednak, że wykonywanie testów powinno odbywać się w cywilizowany sposób. A to oznacza, że pomiar trzeźwości powinien mieć miejsce tylko w określonych przypadkach. – Czyli np. wtedy, gdy pracodawca ma uzasadnione podejrzenie, że jego pracownik jest po spożyciu lub jeśli zostało to w jakiś sposób uregulowane w zakładzie pracy – wyjaśnia Waldemar Bartosz, szef Solidarności w województwie świętokrzyskim. I dodaje, że niedopuszczalne takie są przypadki, jak ten, który swego czasu miał miejsce na terenie jednego z zakładów w województwie. – Pracodawca pewnego dnia uznał, że przed wyjściem z pracy wszyscy pracownicy zostaną sprawdzeni pod kątem trzeźwości. Reasumując, zarządził test ad hoc. To miało swoje konsekwencje. Pracownicy zostali pozbawieni możliwości opuszczenia firmy, bo bramy wyjściowe zostały zamknięte. Dla niektórych to była trudna sytuacja, bo wiązała się z tym, że nie mogli przyjąć leków na czas. Uznaliśmy, jako związek, że w ten sposób doszło do pozbawienia wolności. Szczególnie, że pomiar trwał w sumie kilka godzin. Została też wezwana policja, po tym jak część osób zwróciła uwagę, że pomiar nie ma żadnej wartości, bo jest prowadzony przy zastosowaniu alkomatu bez atestu. Złożyliśmy w tej sprawie zawiadomienie do prokuratury. Niestety nie zostało uznane – opisuje Waldemar Bartosz. Związki zawodowe przyznają, że niemal codziennie napływają skargi od pracowników na warunki i jakość przeprowadzanych kontroli trzeźwości. Jakie zastrzeżenia mają badani? Po pierwsze, uskarżają się, że są sprawdzani na oczach reszty załogi. Jeśli już są zabrani do osobnego pomieszczenia, to ma ono szklane ściany lub duże przeszklone drzwi, przez które i tak dobrze widać, co się dzieje. Po drugie, pracownicy zwracają uwagę, że w alkomatach nie wymienia się ustników. Wreszcie, tak jak w opisanej wyżej sytuacji, pracownicy skarżą się na same urządzenia, które według nich nie dają wiarygodnego odczytu. ©℗

Część ekspertów prezentuje jednak twarde stanowisko, że wobec wyraźnego brzmienia przepisów pracodawca nie powinien przeprowadzać kontroli trzeźwości samodzielnie (zob. „Praktyka ignoruje przepisy. A nowe regulacje nie pozwalają na zbyt wiele” oraz opinie: dr Dominiki Dörre-Kolasy i Piotra Liwszica).

Kolejny problem, na który zwraca uwagę m.in. Barbara Kaszycka, nadinspektor pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w Kielcach, wynika stąd, że kontrola może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że dany pracownik stawił się do pracy w stanie po użyciu alkoholu albo spożył alkohol w czasie pracy. Mówiąc wprost – badanie powinno odbywać się tylko w uzasadnionych przypadkach.

– Ryzykowne jest typowanie do badania na chybił trafił. Przebadany pracownik, zwłaszcza gdy kontrola trzeźwości miała miejsce w obecności innych, może zarzucić pracodawcy, że wystawił go na pośmiewisko lub że została naruszona jego godność osobista. A to może być podstawą do ubiegania się o zadośćuczynienie – dodaje. W jej ocenie mamy tu więc problem wynikający z pewnego konfliktu wartości i obowiązujących regulacji. Z jednej strony bowiem to pracodawca odpowiada za bezpieczeństwo i gotowość pracowników do pracy, ale z drugiej przy okazji badania alkomatem łatwo naruszyć m.in. wspomniane dobra osobiste zatrudnionych.

O niedopuszczalności kontroli bez obiektywnych powodów przekonani są również inni eksperci. – Przepisy ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi wykluczają możliwość dokonywania losowych kontroli trzeźwości i poddawania kontroli osób, co do których takie podejrzenie nie zachodzi – wtóruje Patrycja Kozik.

Informacje szczególnej kategorii

A zatem przeprowadzane dziś losowe kontrole już teraz są niezgodne z obowiązującymi przepisami. Za ich prowadzenie pracodawcom w zasadzie nie grozi jednak żadna kara. Za kilkanaście dni może to jednak ulec zmianie za sprawą ustawy z 21 lutego 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania RODO. Tak będzie, jeśli uznamy, że badanie trzeźwości pracowników oznacza zbieranie ich danych osobowych wrażliwych. Wówczas w grę mogą wchodzić nawet wielomilionowe kary przewidziane w RODO (co istotne, według jednej z interpretacji, mimo że RODO już dziś jest stosowane wprost, obecnie kary w nim przewidziane nie mają zastosowania, o ile pracodawca uzyska zgodę pracownika na badanie). Choć trzeba też przyznać, że samo podleganie pod RODO i to, czy faktycznie mamy tu do czynienia z danymi sensytywnymi, jest kontrowersyjne (zob. opinie: Patrycji Kozik i Piotra Liwszica).

Zdaniem dr Dominiki Dörre-Kolasy, radcy prawnego, partnera w kancelarii Raczkowski Paruch, informacje o pracowniku pozyskane w wyniku badania stanu trzeźwości – takie jak informacja o zawartości alkoholu w jego organizmie – należy zakwalifikować jako dane szczególnej kategorii z uwagi na to, że dotyczą one zdrowia osoby badanej. Tymczasem RODO przewiduje szerokie rozumienie danych osobowych dotyczących zdrowia – a za takie uznaje się wszystkie dane o stanie zdrowia osoby, której dane dotyczą, ujawniające informacje o przeszłym, obecnym lub przyszłym stanie zdrowia fizycznego lub psychicznego tej osoby.

– „Szczególność” tych danych wyraża się w ich wzmocnionej ochronie, polegającej na generalnym zakazie ich przetwarzania ustanowionym w art. 9 ust. 1 RODO. Zakaz ten nie ma jednak charakteru bezwzględnego. Artykuł 9 ust. 2 RODO przewiduje bowiem okoliczności, w których dopuszczalne jest przetwarzanie danych osobowych zaliczonych do tej kategorii. Zostały one ujęte w formie katalogu zamkniętego, a zatem wszelkie inne niż wskazane w treści powyższej regulacji przesłanki nie uchylają zakazu – podkreśla dr Dominika Dörre-Kolasa. Prawniczka wskazuje, że jako przesłankę uchylającą zakaz przetwarzania danych dotyczących zdrowia pracownika w przypadku informacji o zawartości alkoholu w organizmie można by w pierwszej kolejności rozważać zgodę osoby badanej (to jedna z przesłanek z art. 9 ust. 2 RODO). Z rozmów z firmami wynika, że w praktyce często na tej podstawie opierają swoje działanie. Choć już dziś jest kontrowersyjne, mogą być bowiem wątpliwości co do dobrowolności tej zgody (zob. opinia Piotra Liwszica).

– Natomiast oczekująca właśnie na publikację w Dzienniku Ustaw nowelizacja kodeksu pracy w zasadzie pozbawi pracodawców możliwości opierania się na zgodzie jako podstawie do przetwarzania danych osobowych dotyczących zdrowia pracownika. Zgodnie z nowym art. 221b, który wprowadzi ww. ustawa z 21 lutego 2019 r., zgoda pracownika może stanowić podstawę przetwarzania przez pracodawcę tzw. danych osobowych szczególnej kategorii wyłącznie w przypadku, gdy ich przekazanie następuje z inicjatywy osoby ubiegającej się o zatrudnienie lub pracownika. Pracodawca nie będzie mógł zatem być inicjatorem uzyskania takich informacji o pracownikach – zauważa mecenas Dörre-Kolasa. Podobnego zdania są Justyna Tyc i Katarzyna Kulesza z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka (zob. „Praktyka ignoruje przepisy. A nowe regulacje nie pozwalają na zbyt wiele”).

– Dla firm wiąże się to z końcem popularnych obecnie losowych kontroli. Takie badanie może być bowiem przez pracownika zakwestionowane jako przeprowadzone bez postawy prawnej, a informacje w ten sposób uzyskane mogą zostać uznane za przetwarzane w sposób sprzeczny z RODO – wskazuje dr Dominika Dörre-Kolasa. – Jedyną możliwą przesłanką stanie się spełnienie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Przetwarzanie danych osobowych dotyczących zdrowia jest bowiem prawnie dopuszczalne wówczas, gdy jest niezbędne do wypełnienia obowiązków i wykonywania szczególnych praw przez administratora lub osobę, której dane dotyczą, w dziedzinie prawa pracy, o ile jest to prawnie dozwolone (art. 9 ust. 2 pkt b RODO). Co więcej, w nowym brzmieniu art. 221 k.p. w par. 4 przewiduje się, że pracodawca żąda podania innych danych osobowych niż określone w tym przepisie, gdy jest to niezbędne do zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa – wyjaśnia dr Dominika Dörre-Kolasa. I dodaje, że w ten sposób ustawodawca odbiera pracodawcy możliwość doprowadzenia do stanu bezpieczeństwa w zakładzie pracy.

opinie ekspertów

Badanie może przeprowadzić tylko organ powołany do ochrony porządku publicznego

dr Dominika Dörre-Kolasa, radca prawny, partner w Kancelarii Raczkowski Paruch

Na skutek zawartego w art. 17 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi odesłania ustawowego do badania stanu trzeźwości stosuje się przepisy rozporządzenia ministra zdrowia i ministra spraw wewnętrznych i administracji z 28 grudnia 2018 r. w sprawie badań na zawartość alkoholu w organizmie (Dz.U. poz. 2472). Rozporządzenie to w szczególności bardzo precyzyjnie określa zawartość protokołu z przeprowadzonego badania. Dla pracodawców stosujących praktykę losowych badań trzeźwości przeprowadzanych przez pracowników firm ochroniarskich, jak również wyznaczonych do tego pracowników czy przedstawicieli służby bhp, z powołanych powyżej przepisów wynikają bardzo istotne wnioski: musi zaistnieć uzasadnione podejrzenie, że pracownik stawił się do pracy w stanie po użyciu alkoholu albo spożywał alkohol w czasie pracy. Podejrzenie to nie może opierać się wyłącznie na subiektywnym przekonaniu o nietrzeźwości pracownika. Musi wynikać z obiektywnych przesłanek, takich jak: zaburzenia motoryczne, zataczanie się, bełkotliwa mowa, nieadekwatne reakcje czy też woń alkoholu; pracodawca ma obowiązek niedopuszczenia takiego pracownika do pracy; pracodawca ma obowiązek zażądać przeprowadzenia badania; pracownik ma obowiązek poddania się takiemu badaniu; badanie stanu trzeźwości pracownika przeprowadza uprawniony organ powołany do ochrony porządku publicznego. W ustawie o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi brak jest jednak definicji pojęcia „uprawnionego organu powołanego do ochrony porządku publicznego”. Organami takimi są niewątpliwie policja oraz straż miejska; do organów uprawnionych do przeprowadzenia badania stanu trzeźwości pracownika nie można już obecnie zaliczyć wewnętrznych służb ochrony, o których mowa w przepisach ustawy z 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. z 2018 r. poz. 2142 ze zm.). ©℗

RODO nie zawsze wchodzi w grę. A jeśli już, to niekoniecznie mamy do czynienia z danymi wrażliwymi

Patrycja Kozik, radca prawny z GKK Gumularz Kozik Kancelaria

W kontekście kontroli trzeźwości istotna jest kwestia przetwarzania danych osobowych pracowników. Zastosowanie w tym zakresie znajdą przepisy RODO. Należy mieć na względzie, że zgodnie z art. 2 ust. 1 RODO rozporządzenie to ma zastosowanie do przetwarzania danych osobowych w sposób całkowicie lub częściowo zautomatyzowany oraz do przetwarzania w sposób inny niż zautomatyzowany danych osobowych stanowiących część zbioru danych lub mających stanowić część zbioru danych. W związku z tym można argumentować, że samo przeprowadzenie badania alkomatem nie będzie podlegało RODO, a podlegać mu mogą dopiero wyniki badania utrwalone np. w protokole spisanym z przeprowadzonych badań, w którym pracodawca odnotuje stan trzeźwości weryfikowanych pracowników. Jeżeli pracodawca nie utrwali wyników badania – zgodnie z powyższą argumentacją – RODO nie znajdzie zastosowania, a pracodawca powinien spełnić jedynie wymogi wynikające z przepisów ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi.

Co innego, jeżeli pracodawca będzie chciał te wyniki utrwalić, co dla celów dowodowych ma miejsce najczęściej. W takiej sytuacji powinien on spełnić wymogi RODO, czyli zapewnić odpowiednią podstawę przetwarzania, spełnić obowiązek informacyjny itp. Jeśli chodzi o podstawę przetwarzania, wskazać należy, że w przypadku kontroli trzeźwości dokonywanej bezpośrednio przez pracodawcę (a nie uprawniony organ powołany do ochrony porządku publicznego) zgoda na przeprowadzenie takiego badania nie jest równoznaczna z wyrażeniem zgody na przetwarzanie danych w tym zakresie – stanowi ona jedynie upoważnienie do ingerencji w dobra osobiste pracownika. W konsekwencji pracodawca, niezależnie od zgody na samo przeprowadzenie badania, powinien zapewnić podstawę do przetwarzania danych osobowych pracownika w tym zakresie. Nie jest to zadaniem łatwym z uwagi na kontrowersje w zakresie tego, czy informacje uzyskane w wyniku takiego badania stanowią dane osobowe szczególnych kategorii (stan zdrowia), czyli dane osobowe wrażliwe czy dane osobowe zwykłe. Mówiąc inaczej, podstawa przetwarzania danych będzie się różnić w zależności od tego, czy przyjmiemy, że dochodzi w ten sposób do przetwarzania danych zwykłych czy wrażliwych. W poprzednim stanie prawnym dane o nałogach były wyodrębnione od danych dotyczących stanu zdrowia i wprost wskazane jako dane zaliczające się do kategorii danych wrażliwych. Na gruncie RODO w katalogu danych wrażliwych nie ma danych o nałogach. Ponadto okoliczność, że dany pracownik pozostaje pod wpływem alkoholu, nie przesądza w większości przypadków o nałogu (chorobie alkoholowej). Przemawiałoby to za przyjęciem, że dane o trzeźwości pracownika nie stanowią danych osobowych szczególnych kategorii i umożliwiałoby przyjęcie, że podstawą ich przetwarzania mógłby być np. uzasadniony interes pracodawcy – jako administratora – wskazany w art. 6 ust. 1 lit. f RODO. Jeżeli pracownik godzi się na przeprowadzenie badania, pracodawca ma uzasadniony interes w odnotowaniu jego wyników, by nie narazić się na zarzuty ze strony pracownika, np. w zakresie bezpodstawności takiego badania. Co więcej, może być to także w interesie samego pracownika, który chce wykazać swoją trzeźwość. Niemniej jednak niektórzy wyrażają pogląd, że w świetle motywu 35 preambuły do RODO, który dane dotyczące zdrowia ujmuje bardzo szeroko (danie o stanie fizjologicznym, niezależnie od ich źródła), pracodawca dokonując badania alkomatem, będzie przetwarzał dane osobowe wrażliwe. Przyjęcie takiej interpretacji wymagałoby odebrania od pracownika wyraźnej zgody na przetwarzanie danych osobowych. Nie jest to jednak korzystne dla pracodawcy, gdyż zgoda może być w każdej chwili wycofana, a jej wycofanie nie może rodzić dla pracownika żadnych negatywnych konsekwencji. Pracodawca może zostać zatem pozbawiony dowodów. Oczywiście mowa tu wyłącznie o przypadku, gdy badanie jest przeprowadzane przez pracodawcę, a nie uprawnione organy. W sytuacji gdy to one będą przeprowadzały badanie (w tym z inicjatywy pracodawcy), podstawą do przetwarzania danych w tym zakresie będą przepisy prawa. Jeżeli pracodawca ma wątpliwość odnośnie dopuszczalności swojego postępowania, zawsze w takiej sytuacji powinien skorzystać z możliwości przewidzianej w art. 17 ust. 3 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i wezwać policję, która skontroluje trzeźwość pracownika. ©℗

Pracodawca nie może kontrolować samodzielnie. A zgoda jako podstawa przetwarzania też jest wątpliwa

Piotr Liwszic, specjalista ds. ochrony danych w ODO24

Ustawodawca nie wprowadził możliwości dokonania badania stanu trzeźwości przez pracodawcę lub osobę przez niego upoważnioną nawet za zgodą pracownika, co odnajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Przykładowo, Sąd Najwyższy w wyroku z 4 grudnia 2018 r. (sygn. akt I PK 194/17) wskazał, że: „(…) pracodawca ani też żadna upoważniona przez niego osoba nie mogli wykonać takiego badania. (…) W każdej sytuacji podmiotem uprawnionym do przeprowadzenia badania trzeźwości jest organ powołany do ochrony porządku publicznego. Wykonanie badania stanu trzeźwości przez pracodawcę lub osobę przez niego upoważnioną może być potraktowane nawet jako obejście art. 17 ust. 3 ustawy o wychowaniu w trzeźwości, choćby pracownik wyraził na to zgodę”.

W zakresie danych osobowych, powstałych podczas badania stanu trzeźwości przez uprawniony organ, nie dochodzi do ich powierzenia temu organowi. Organ ten przeprowadza takie badanie w zakresie swoich celów. Dalsze przetwarzanie danych osobowych może być jednak niezbędne do postępowania prowadzonego przez ten organ w zakresie możliwości popełnienia przestępstwa, np. prowadzenia pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości (art. 178a kodeksu karnego) czy też wykroczenia, np. podjęcia się przez pracownika czynności zawodowych lub służbowych w stanie po użyciu alkoholu (art. 70 par. 2 kodeksu wykroczeń).

Nadto można zadać sobie pytanie dotyczące podstawy prawnej przetwarzania danych osobowych powstałych w wyniku przeprowadzenia takiego badania przez pracodawcę (pomijając wcześniejsze rozważania o braku podstawy do takiego działania). Z oczywistych powodów nie będzie podstawą przetwarzania danych osobowych zgoda takiego pracownika, bo można stwierdzić z dużą dozą pewności, że nie zostanie ona przez niego wyrażona, a jeśli już, to z obiektywnych przyczyn może nie spełniać wymagań zgody wskazanych w RODO (zgoda oznacza dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne okazanie woli, którym osoba, której dane dotyczą, w formie oświadczenia lub wyraźnego działania potwierdzającego przyzwala na przetwarzanie dotyczących jej danych osobowych – por. art. 4 pkt 11 RODO).

Można podjąć rozważania, czy taką podstawą może być niezbędność przetwarzania w zakresie wynikającym z prawnie uzasadnionego interesu realizowanego przez pracodawcę, tj. podstawą wskazaną w art. 6 ust. 1 lit. f RODO. Jednakże w mojej opinii nie można przyjąć takiej podstawy przetwarzania danych osobowych, albowiem wskazana podstawa prawna przewiduje wyjątek wskazujący sytuację, w której nadrzędny charakter wobec interesów pracodawcy mają interesy lub podstawowe prawa i wolności osoby, której dane dotyczą, a więc badanego pracownika. ©℗

Aby rozwiać wszystkie powyższe wątpliwości, być może potrzebne byłyby zmiana przepisów albo chociażby opinia prezesa UODO. – Należy mieć na względzie, że ochrona danych osobowych nie ma charakteru absolutnego i powinna ustępować, jeśli zachodzi kolizja z wartościami nadrzędnymi, jak życie i zdrowie pracowników. Dlatego przepisy prawa powinny umożliwiać pracodawcy przeprowadzanie losowych kontroli, bez udziału policji, ale w uzasadnionych przypadkach, w szczególności ze względu na charakter pracodawcy – przekonuje dr Dominika Dörre-Kolasa.

Co ciekawe, już obecnie są przypadki, w których pracownik nie może odmówić badania alkomatem. Dzieje się tak w chwili wypadku na terenie zakładu pracy, w którym dany pracownik brał udział. Jeśli poszkodowany odmówi badania, może nie otrzymać świadczenia z ubezpieczenia wypadkowego. Przewiduje to art. 21 ustawy z 30 października 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1376 ze zm.). Jeśliby więc uznać najbardziej rygorystyczną interpretację, zakazującą kontroli trzeźwości za zgodą pracownika (teraz czy wkrótce), to powyższy przypadek byłby jednym z nielicznych, gdy takie badanie jest dopuszczalne.©℗

Współpraca Karolina Topolska