Rząd: to nie Skarb Państwa powinien być stroną w sporach z farmami wiatrowymi

Czy firma zależna to pełnoprawny gracz

Najcięższe działa przeciwko Polsce wytoczyła spółka Invenergy. Amerykanie złożyli już przeciwko Tauronowi, kontrolowanemu przez Skarb Państwa, cztery pozwy przed polskim sądem, w których domagają się 1,2 mld zł. A dodatkowo na podstawie umów o wzajemnej ochronie inwestycji (tzw. umowy BIT) żądają od Polski 2,5 mld zł odszkodowania - sprawę rozstrzygnie międzynarodowy trybunał arbitrażowy.

Eksperci, z którymi rozmawiamy, uważają, że amerykańska spółka ma spore szanse wygrać. Choć nie tyle, ile się domaga.

Zarzewie sporu

Sprawa zaczęła się w 2005 r. Od tego czasu Invenergy zainwestowała w Polsce ok. 2,2 mld zł w projekty związane z energią wiatrową. W 2010 r. jej spółki zależne podpisały duże umowy z Polską Energią - Pierwszą Kompanią Handlową sp. z o. o. (PE-PKH). Tak naprawdę jednak negocjacje odbywały się między Invenergy a Tauronem, który PE-PKH kontrolował. W branży energii odnawialnej nie jest niczym dziwnym, że jeden podmiot negocjuje kontrakt, drugi zaś go podpisuje. W kolejnych latach pojawiły się problemy. Ceny zielonych certyfikatów drastycznie spadły. Przyczyniła się do tej zapaści m.in. ich nadpodaż na rynku na skutek nie tylko znaczącego wzrostu liczby farm wiatrowych w Polsce, lecz także zmian w prawie, które dopuściły do produkcji zielonych certyfikatów tzw. współspalanie, czyli jednoczesne spalanie biomasy z węglem. PE-PKH wezwała więc partnerów, w tym Invenergy, do renegocjacji umów, powołując się na klauzule adaptacyjne w kontraktach. Klauzule te przewidywały obowiązek podjęcia rozmów w przypadku wystąpienia zmian w prawie. Jednak amerykańska Invenergy nie zgadzała się na renegocjacje. W ocenie spółki PE-PKH chciała wykorzystać zmiany w przepisach do tego, by zawarte umowy uczynić dla siebie korzystniejszymi.

W marcu 2015 r. spółka zależna Tauronu zdecydowała się na wypowiedzenie umów zawartych z farmami wiatrowymi. Przedstawiciele Invenergy uważają to za skandal. Wykorzystywanie klauzul adaptacyjnych do zmiany w umowach i do zerwania kontraktów uważają za niedopuszczalny trik. Dodają też, że nigdy nie doszłoby do poczynienia inwestycji w Polsce, gdyby Amerykanie wiedzieli o wprowadzaniu w przyszłości przepisów niekorzystnych dla branży.

Biznesowa układanka

Pozwanie Polski na podstawie umów BIT zapowiedzieli nie tylko Amerykanie, lecz także - choć na razie nieoficjalnie - przedsiębiorcy z innych państw. Sporo w energetykę wiatrową w Polsce zainwestowali choćby Niemcy. W przypadku większości inwestycji zasada była podobna: z polskiej strony umów nie podpisywał bezpośrednio Skarb Państwa ani nawet duże koncerny energetyczne. Do kontraktu przystępowały niewielkie spółki zależne cieszące się uznaniem zagranicznych partnerów, gdyż ci widzieli za nimi cały aparat państwowy. Tylko czy to oznacza, że teraz w obliczu sporów to Polska powinna być ich stroną?

"Polski rząd nie jest stroną umów. Spór dotyczy relacji handlowych między spółkami prawa handlowego. Bezpośrednia ingerencja Skarbu Państwa w działalność operacyjną tego typu podmiotów byłaby niezgodna z prawem. Zarzuty Invenergy są bezpodstawne" - stwierdziło Ministerstwo Energii w odpowiedzi na informację o wykorzystaniu przez Amerykanów umowy o wzajemnej ochronie inwestycji do pozwania Polski. Odpowiadając na pytania DGP, w podobnym tonie wypowiada się Kancelaria Prezesa Rady Ministrów. Odcina się od sprawy i argumentuje, że konflikt zaistniał pomiędzy spółkami prawa handlowego i nie dotyczy jakości ochrony inwestycji zagranicznych w Polsce. stanowisko

Invenergy z kolei uważa, że absurdem byłoby żądanie 2,5 mld zł odszkodowania od małej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, która na dodatek miała zostać zlikwidowana. A decyzję o jej zlikwidowaniu - jak twierdzą Amerykanie - podjął wielki Tauron, uznając, że cel powstania spółki (czyli zawarcie kontraktu z inwestorami, a następnie jego zmiana na niekorzyść partnera) został już zrealizowany. Tyle że decyzja o likwidacji PE-PKH została przez Tauron odwrócona w 2017 r.

Kto ma rację?

Eksperci, z którymi rozmawiamy, zastrzegają anonimowość. Specjalistów od arbitrażu inwestycyjnego w Polsce jest niewielu i zdecydowana większość jest związana z dużymi kancelariami. Może się więc zdarzyć, że kancelaria obsługuje bądź obsługiwała albo chciałaby obsługiwać jedną ze stron konfliktu: polski rząd lub zagranicznego przedsiębiorcę z branży wiatrakowej.

- Moim zdaniem wyliczenia Invenergy są absurdalne. Nie widzę żadnej podstawy, by Amerykanie mieli otrzymać 2,5 mld w ramach postępowania przed trybunałem, a do tego ponad miliard przed polskim sądem powszechnym. Do tej pory Amerykanie nie pokazali wiarygodnych dokumentów, które świadczyłyby o tym, że ponieśli takie straty wskutek wejścia w życie ustawy o odnawialnych źródłach energii (OZE) i wskutek działań spółek powiązanych ze Skarbem Państwa - wyjaśnia jeden z prawników. Zastrzega przy tym, że inną kwestią jest wysokość roszczenia, a inną jego zasadność. - Nie mam bowiem żadnych wątpliwości, że w Polsce ustawodawca przyjął przepisy skrajnie niekorzystne dla określonej branży. W arbitrażu inwestycyjnym takie przypadki ocenia się raczej na korzyść przedsiębiorców. Bo jeśli państwo zachęca inwestorów do inwestycji, to lojalność nakazuje potem nie wycinać ich w pień - mówi ekspert. I dodaje, że stanowisko kancelarii prawnej obsługującej Tauron jest naiwne.

Przypomnijmy: niedawno na naszych łamach Aleksander Galos, radca prawny z kancelarii Kochański, Zięba i Partnerzy, która reprezentuje katowicki koncern, stwierdził, że "gdy inwestor uznaje, że jego interesy w danym kraju zostały naruszone, musi wykazać, nie tylko subiektywnie, ale i obiektywnie, że państwo go skrzywdziło i ono za to ponosi odpowiedzialność" oraz że "w sprawie z Invenergy stroną nie jest państwo polskie ani nawet Tauron, ale jego spółka PKH. Inwestor musiałby wykazać, że Tauron działał jako »ramię polskiej władzy«, wykonując jej polecenia, a tak nie było".

Mecenas Galos zaznaczył też, że każdy przedsiębiorca musi zdawać sobie sprawę z ryzyka biznesowego. A jednym z podstawowych ryzyk jest przecież zmiana obowiązujących przepisów. - Praktyka pokazuje, że rządy oczywiście mogą zmieniać prawo w sposób niekorzystny dla inwestorów. Ale potem za to im muszą zapłacić - komentuje z kolei nasz rozmówca. Jego zdaniem znaczenie może mieć także to, że nawet polski Sąd Najwyższy działania podmiotów związanych ze Skarbem Państwa wobec inwestorów uważa za niewłaściwe. W wyroku z 16 września 2016 r. (sygn. akt IV CSK 751/15) Sąd Najwyższy zasugerował np., że działania wobec inwestorów oparte były na szukaniu pretekstów do jednostronnego zakończenia obowiązywania ramowych umów sprzedaży, podczas gdy żadna doniosła przyczyna w świetle interesów obu stron kontraktu za takim rozwiązaniem nie przemawiała.

Stanowisko Kancelarii Prezesa Rady Ministrów

Zaistniały spór pomiędzy spółkami prawa handlowego jest sporem kontraktowym i nie dotyczy jakości ochrony inwestycji zagranicznych w Polsce. Mając na względzie powyższe, powstały spór należy traktować jako skutek zróżnicowanej oceny interesów majątkowych stron, które zawarły umowy, i winien być rozstrzygany przez sądy powszechne w obecnie toczących się postępowaniach. Wszelkie kwestie powinny być zatem rozpatrywane na poziomie stron umów, a nie za pośrednictwem Skarbu Państwa.

Wszystkie jednostki organizacyjne Skarbu Państwa związane są konstytucyjną zasadą legalizmu, która stanowi, że mogą one działać wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Żaden przepis obowiązującego prawa nie przyznaje poszczególnym ministrom kompetencji ustawowej do wpływania bezpośrednio lub za pośrednictwem innych organów władzy lub administracji na decyzje podejmowane przez spółki prawa prywatnego, bez względu na udział kapitałowy Skarbu Państwa w nich. Podkreślić należy, że polskie rozwiązania ustawodawcze odpowiadają w tym zakresie rozwiązaniom przyjętym w Stanach Zjednoczonych i w Unii Europejskiej.

Biorąc pod uwagę powyższe, Departament Skarbu Państwa pragnie zauważyć, że inwestycje podmiotów z zagranicznym kapitałem były i są traktowane przez państwo polskie z poszanowaniem wszelkich praw przewidzianych Traktatem Inwestycyjnym z USA oraz mają zapewnioną ochronę interesów, zarówno prawnych, jak i ekonomicznych.

Zajmowanie stanowiska wspierającego którąkolwiek ze stron omawianego sporu narażałoby polski rząd na zarzut naruszenia konstytucyjnej zasady legalizmu i trójpodziału władzy. W każdym cywilizowanym systemie prawnym dokonywanie takich ocen nie należy do rządu, ale wyłącznie do niezawisłych i bezstronnych sądów.

A jakie znaczenie ma to, że umowy z inwestorem zawierała niewielka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością? Inny z prawników, z kilkunastoletnim doświadczeniem jako arbiter, zapewnia, że niewielkie. - Skoro cała branża wie, na jakich zasadach zawiera się umowy, wiedzą o tym także międzynarodowi arbitrzy. Międzynarodowy arbitraż inwestycyjny jest znacznie bardziej sformalizowany niż wiele innych postępowań opartych na pozasądowym rozwiązywaniu sporów, ale ma wystarczającą swobodę w podejmowaniu decyzji, by radzić sobie z takimi przypadkami - tłumaczy ekspert. Jego zdaniem argumentacja, że państwo polskie nie było stroną żadnych umów, upadnie jako linia obrony przed trybunałem bardzo szybko. - W przeciwnym razie przecież żadne państwo nie brałoby na swe barki żadnych zobowiązań. Wszystko przechodziłoby przez spółki kapitałowe - słyszymy. Przy czym obciążenie odpowiedzialnością Skarbu Państwa za działania PE-PKH będzie wymagało przeprowadzenia analizy, czy rzeczywiście polska spółka została powołana w celu zawierania kontraktów z inwestorami. - Najważniejsza będzie ocena jej realnej zależności od Skarbu Państwa. Może być to zależność wielostopniowa, czyli sprawdzenie podporządkowania PE-PKH Tauronowi, a Tauronu - Skarbowi Państwa - tłumaczy specjalista od arbitrażu inwestycyjnego. Najłatwiej to sprawdzić poprzez analizę, kto ma realny wpływ na obsadzanie stanowisk zarządczych. Nie bez znaczenia jest też branża, w której działa spółka krajowa zawierająca wielomilionowe kontrakty. - Życiowe doświadczenie arbitrów pozwala ocenić, czy mały podmiot może z powodzeniem działać w poszczególnych gałęziach gospodarki. Przyjąć raczej należy, że w branży energetycznej byłoby to szalenie trudne, by nie rzec nawet, że niemożliwe - deklaruje prawnik.

W kontekście ryzyka pojawia się jednak również pytanie o to, czemu koncerny energetyczne podpisywały z farmami wiatrowymi 15-letnie umowy, w których cena świadectw pochodzenia energii była praktycznie sztywna.

- Umowy długoterminowe zawierały tzw. klauzule adaptacyjne, wprowadzające instytucję renegocjacji przez strony warunków umowy, w razie istotnej zmiany przepisów prawa - mówi Daniel Iwan, rzecznik Tauronu.

Sporów jest więcej

Od ubiegłego roku sytuacja na linii spółki energetyczne - farmy wiatrowe jest bardzo napięta. Spory sądowe toczą się nie tylko z zachodnimi koncernami, lecz także na polskim podwórku. O zielone certyfikaty spierają się również dwa kontrolowane przez Skarb Państwa koncerny energetyczne - PGE i Enea. Zdaniem PGE wypowiedzenie umów dotyczących zielonych certyfikatów odbyło się z naruszeniem warunków umownych.

● Energa: unieważnienie umów

We wrześniu 2017 r. Energa Obrót SA wszczęła 22 spory sądowe przeciwko wytwórcom energii z OZE oraz bankom (cesjonariuszom) o ustalenie nieważności umów sprzedaży zielonych certyfikatów. W odpowiedzi na pytania DGP gdańska Energa informuje, że Energa Obrót SA doszła do przekonania, że umowy na zakup zielonych certyfikatów są bezwzględnie nieważne, a to ze względu na sprzeczność z przepisami prawa zamówień publicznych. "Nieważność ta ma charakter pierwotny i obiektywny, a zatem nie jest uzależniona od decyzji stron" - czytamy w stanowisku Energi.

Postępowania sądowe są w toku. Niemal w każdej sprawie pozwani przez Energę złożyli odpowiedzi na pozwy. Ponadto pozwani składają wiele wniosków o zabezpieczenie ich roszczeń - dotychczas część z nich została rozpatrzona i oddalona.

Obecnie Energa Obrót SA podkreśla, że jest otwarta na rozmowy z farmami wiatrowymi i bankami w celu ugodowego zakończenia sporów. Taka jest procedura - zakłada dążenie do ugody. Energa podkreśla jednak, że zdania nie zmieniła i nadal uważa, że umowy są według jej prawników nieważne. Zatem czy dojdzie do ugodowego załatwienia sprawy? Z naszych nieoficjalnych informacji wynika, że nie w każdym przypadku rozmowy idą w dobrym kierunku. Przykładem może być niemiecka firma Nordex, która jest współudziałowcem C&C Wind, która z kolei zarządza Farmą Wiatrową Orla (37,5 MW mocy wybudowane za ok. 270 mln zł, z czego m.in. 90 mln wyłożył Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju). Niewykluczone, że również Nordex będzie próbował szukać rozwiązań na arenie międzynarodowej. W DGP 31 stycznia 2018 r. opisaliśmy, że przez ten spór nie udała się potencjalna współpraca Polski w zakresie rozwoju infrastruktury do ładowania e-samochodów ze stroną niemiecką. Współwłaścicielką Nordeksu jest Susanne Klatten, jedna z głównych akcjonariuszek koncernu motoryzacyjnego BMW. Jej mąż Jan Klatten (także ma udziały w Nordex poprzez fundusz Momentum, któremu szefuje) zainwestował w amerykańską firmę ładowarek elektrycznych Charge Point, która przy współpracy z białostocką firmą Electrum miała w Polsce rozwijać sieć infrastruktury dla elektromobilności. Na razie Nordex nie podjął żadnych działań i oficjalnie na nasze pytania nie odpowiedział. Nieoficjalnie jednak słyszymy, że nadszarpniętego zaufania biznesowego nie da się łatwo odbudować.

● PGE kontra Enea: wypowiedzenia

W październiku i w listopadzie 2016 r. spółki PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA, PGE Energia Odnawialna SA oraz PGE Energia Natury PEW sp. z o.o. otrzymały z Enea SA oświadczenia o wypowiedzeniu długoterminowych umów sprzedaży praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia energii z odnawialnych źródeł, tzw. zielonych certyfikatów.

W związku z tym, że zdaniem Grupy Kapitałowej PGE oświadczenia o wypowiedzeniu umów przedstawione przez Enea SA zostały złożone z naruszeniem warunków umownych, na dzień sprawozdawczy PGE rozpoznała należności z tytułu kar umownych i odszkodowań w wysokości 128 mln zł. Jednocześnie zapasy praw majątkowych, które były pierwotnie wyceniane w wartościach wynikających z zawartych umów, zostały objęte odpisem do wysokości cen rynkowych. Zdaniem spółek Grupy Kapitałowej PGE korzystne rozstrzygnięcie powyższych sporów jest bardziej prawdopodobne niż rozstrzygnięcie niekorzystne.

Szacowany wolumen zielonych certyfikatów objętych umowami z Eneą wynosi ok. 2662 tys. MWh. Powyższa wielkość została obliczona za okres od daty wypowiedzenia umów do końca pierwotnie zakładanego okresu ich obowiązywania.

Dodatkowo PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA, PGE Energia Odnawialna SA oraz PGE Energia Natury PEW sp. z o.o. wystąpiły z powództwami przeciwko Enei o zapłatę należności w łącznej wysokości 47 mln zł z tytułu faktur sprzedaży praw majątkowych wystawionych na rzecz Enei na podstawie umów. Jak informuje nas PGE, Enea odmówiła zapłaty tych należności, twierdząc przy tym, że je skutecznie potrąciła ze swoimi wierzytelnościami wobec spółek z Grupy z tytułu odszkodowania naliczonego w związku z rzekomą szkodą powstałą wskutek nieprzystąpienia przez spółki do renegocjacji umowy w trybie kontraktowym. Zdaniem spółek Grupy potrącenia są bezskuteczne, ponieważ wierzytelności Enei o zapłatę odszkodowania nigdy nie powstały, brak jest również podstaw do uznania stanowiska poznańskiej grupy, że doszło do naruszenia przez spółki jakichkolwiek postanowień umownych. Postępowania są w toku, a kolejne rozprawy zostały wyznaczone na kwiecień 2018 r. Enea na nasze pytania dotyczące tego polsko-polskiego sporu nie odpowiedziała.

@RY1@i02/2018/059/i02.2018.059.18300020a.801.jpg@RY2@

fot. Pedrosala/Shutterstock

Likwidacja nie ma znaczenia

Powstaje pytanie, dlaczego Tauron zdecydował się na likwidację spółki zależnej, która zawierała umowy? Czy likwidacja spółki mogła być ucieczką przed odpowiedzialnością? Warto w tym miejscu zauważyć, że Tauron najpierw zdecydował o jej likwidacji. Teraz zaś przypomina, że likwidacja została wstrzymana.

Eksperci uważają jednak, że to, czy spółka PE-PKH znajduje się w stanie likwidacji, czy też prowadzi działalność, nie ma większego znaczenia w kontekście arbitrażu inwestycyjnego. Oczywiste bowiem jest, że zagraniczni inwestorzy nie będą w stanie wyegzekwować wielomilionowego odszkodowania od niewielkiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Dla nich zobowiązanym do wypłaty musi być Skarb Państwa.

- Nie wdając się w szczegóły, w międzynarodowych trybunałach arbitrażowych zdarzały się sprawy, w których bezpośrednim kontrahentem inwestora była nieistniejąca już spółka. Nie stanowi to przeszkody dla zasądzenia odszkodowania - tłumaczy jeden z prawników. I dodaje, że jeśli prawdą jest, że wszelkie negocjacje prowadzone były przez inwestora z Tauronem, a jedynie do umowy przystąpił inny podmiot, to inwestorowi łatwiej będzie udowodnić, że w praktyce porozumiewał się ze Skarbem Państwa, a nie podmiotem niezależnym od niego.

Eksperci jednocześnie zastrzegają, że wiele może zależeć od konkretnych zasad prowadzenia arbitrażu. Jak się dowiedzieliśmy się od Invenergy, spór trafi do arbitrażu Komisji ONZ ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL).

Czy to dobrze czy źle? Jak twierdzą eksperci ten sąd arbitrażowy jest dość zachowawczy, jeśli chodzi o stwierdzanie odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanych państw. Co może zwiększać nieco szanse Polski na wygraną w sporze.

- Różnice w procedurach trybunałów arbitrażowych są spore. Jednak generalnie można powiedzieć, że nigdzie sam fakt przystąpienia do umowy przez podmiot zależny od Skarbu Państwa nie uwolni tego ostatniego od odnoszenia się do meritum sporu. Inaczej mówiąc, przedstawiciele Skarbu Państwa nie przekonają arbitrów do tego, że nie są oni stroną postępowania - tłumaczy ekspert.

OPINIE PRZEDSTAWICIELI BRANŻY ENERGETYCZNEJ

prezes Tauron Polska Energia

Spór prawny ma to do siebie, że prowadzą go dwie strony i trzeba starać się go załagodzić. Niestety - w tym przypadku druga strona zmierza do jego spotęgowania.

Nie jesteśmy dzisiaj w stanie ocenić, czy nowelizacja ustawy o odnawialnych źródłach energii zmieni coś w podejściu do spornych kwestii. Dotyczą one bowiem przeszłości, a ustawa jest tworzona z myślą o przyszłych działaniach.

Roszczenia drugiej strony zostały wyliczone w kuriozalny sposób, odnoszą się bowiem do całego okresu trwania umów na zakup zielonych certyfikatów. Przy założeniu, że nowelizacja ustawy zmieniałaby w przyszłości poziom cen, być może faktycznie druga strona mogłaby zmienić sposób kalkulowania swoich roszczeń. Ale to jest wyłącznie prognoza.

Argumentacja Invenergy w przypadku tego sporu jest nietrafiona, także w kontekście arbitrażu międzynarodowego. Nawet jeśli Skarb Państwa ma w jakiejś spółce 100 proc. udziałów, to należy pamiętać, że jest ona odrębnym podmiotem prawnym. Mówiąc wprost - jeden z przepisów kodeksu cywilnego wskazuje jasno, że osobami prawnymi są Skarb Państwa i inne podmioty wskazane w ustawie. Spółki Skarbu Państwa nie można przecież traktować jak samego Skarbu Państwa. Takie przenoszenie odpowiedzialności z punktu widzenia prawnego jest błędne.

Czy rozmawiamy z Invenergy jako Tauron? Tak, w procesie wytoczonym nam przez tę amerykańską spółkę. Ale o tym procesie nie mogę mówić, ponieważ sąd wyłączył tu jawność postępowania. Proces ten nie ma jakichkolwiek podstaw prawnych, bo Tauron nie był i nie jest stroną umów z właścicielami farm wiatrowych.

Czekamy na rozstrzygnięcie postępowań, które się toczą pomiędzy naszą spółką zależną PE-PKH a ich spółką zależną. Pragnę jednak podkreślić, że Invenergy nie inwestowało bezpośrednio w farmy wiatrowe w Polsce, a jedynie poprzez swoje spółki celowe. Czyli dokładnie tak samo jak Tauron.

Jak każda spółka giełdowa Tauron musi działać w interesie swoich akcjonariuszy, w tym zagranicznych inwestorów finansowych. Tauron nie może więc przejąć na siebie ryzyka biznesowego farm wiatrowych ani ryzyka biznesowego swojej spółki celowej, które jest z definicji ograniczone do majątku tej spółki.

Umowy zostały podpisane przez spółki celowe. Zarówno Tauron, jak i Invenergy nie dały swym spółkom celowym żadnych gwarancji. Żadna ze stron nie obiecywała też drugiej stronie, że takie gwarancje zostaną udzielone. Zrobiliśmy to dokładnie symetrycznie i dzisiaj Invenergy neguje konsekwencje modelu, na który wyraziło zgodę. Z pewnością z innej strony inwestorzy będą dostawać mniej szczegółowych informacji pozwalających podjąć im w pełni świadomą decyzję o inwestycji w papiery wartościowe danego podmiotu, co może stanowić pewne źródło zagrożeń. Przypuszczam jednak, że wymogi informacyjne, które będą określone przez ustawodawcę dla tej kategorii ofert, będą się koncentrować na najważniejszych informacjach i czynnikach ryzyka, które i tak zwykle są główną podstawą do podjęcia decyzji większości inwestorów. ⒸⓅ

dyrektor komunikacji Invenergy LLC

Tauron spowodował, że kontrolowana przez niego spółka zależna PE-PKH zaangażowała się w szereg bezprawnych i nieetycznych działań, które ostatecznie doprowadziły do naruszenia umów na zielone certyfikaty. W ten sposób PE-PKH dopuścił się czynów niedozwolonych, za które bezpośrednio odpowiada Tauron. PE-PKH działa pod kierunkiem Taurona, a docelowo polskiego rządu, który był właścicielem Taurona, gdy umowy dotyczące użytkowania były zawierane w marcu 2010 r. A dziś nadal skutecznie powołuje rady nadzorcze. Twierdzenie Taurona, czyli rządu polskiego, że PE-PKH jest niezależną jednostką operacyjną, jest kompletną fikcją.

Polska zawarła długoterminowe umowy energetyczne z Invenergy, aby zaspokoić swoje potrzeby w zakresie energii odnawialnej. Po wybudowaniu przez Invenergy urządzeń do pozyskiwania energii ze źródeł odnawialnych, Polska zorganizowała serię skoordynowanych działań, w tym danie zielonego światła państwowym spółkom na rozwiązanie umów. A wprowadzenie istotnych zmian regulacyjnych poważnie zaszkodziło inwestycjom Invenergy w Polsce. Dlatego arbitraż międzynarodowy jest właściwą drogą do rozwiązania problemów Invenergy.

Tauron nigdy nie stosował właściwie klauzul adaptacyjnych w umowach. Wręcz przeciwnie, to Tauron odmówił podjęcia uczciwych rozmów z Invenergy i zamiast tego użył serii sztuczek mających na celu odejście od długoterminowych zobowiązań grupy kapitałowej Tauron. ⒸⓅ

C&C Wind

Pozew firmy Energa Obrót SA wobec C&C Wind Sp z o.o. jest procedowany przez Sąd Arbitrażowy przy Krajowej Izbie Gospodarczej. W lutym odbyło się jedno posiedzenie ustalające ramy dalszego działania. Z powodu potrzeby zachowania poufności nie mogę odpowiedzieć na pytanie dotyczące ewentualnych negocjacji. Prasa podała, że były rozmowy z niektórymi bankami, które były współpozwane. Firma od kilku miesięcy negocjuje z bankami zasady przystosowania zapisów umowy kredytowej do aktualnych warunków rynkowych.

W aktualnym kontekście dynamicznych zmian w otoczeniu farm wiatrowych (kwestie legislacyjne, działania kontrahentów etc.) kluczowe jest osiągnięcie porozumienia z bankami w celu dokonania takich zmian w zapisach umów kredytowych, które pozwoliłyby na długoterminowe działanie na obecnie obowiązujących warunkach. W naszej ocenie jest to możliwe, zakładając stopniowe wychodzenie z aktualnej zapaści spowodowanej tzw. lex Energa.

Ostatnie wiadomości upublicznione przez Ministerstwo Energii [nowelizacja ustawy o OZE - red.] pozwalają na bardzo ostrożny optymizm. Nowelizacja musi jednak przejść przez całą ścieżkę legislacyjną, co może wiązać się ze zmianami treści. Rzeczona modyfikacja nie odnosi się jednak do największego problemu dla przyszłości farm wiatrowych, tzn. do lex Energa. Obecny poziom opłaty zastępczej, do której indeksowana jest znakomita większość umów na sprzedaż zielonych certyfikatów, nie pozwala na zapewnienie trwałości już działającym farmom. Nowelizacja nie rozwiązuje też praktycznie problemu ogromnej nadwyżki zielonych certyfikatów, która powoduje, że ich ceny utrzymują się na niskim poziomie. ⒸⓅ

rzecznik gdańskiej Energi

Energa Obrót SA prowadzi obecnie rozmowy ugodowe z częścią kontrahentów - farm wiatrowych, przeciwko którym wszczęła postępowania sądowe o ustalenie nieistnienia stosunków prawnych wynikających z umów na zakup certyfikatów (ang. certificate purchase agreement, CPA). Część rozmów ugodowych jest na bardzo zaawansowanym etapie. Obserwujemy pozytywną zmianę nastawienia naszych kontrahentów, którzy w konstruktywnym duchu podchodzą do wspólnego problemu. Warto podkreślić, że Energa w ramach sporów wszczętych przeciwko farmom wiatrowym w dużej mierze opiera swoją argumentację na prounijnej wykładni przepisów.

Ponadto, w kontekście spraw, które Energa wytoczyła przeciwko inwestorom z zagranicznym kapitałem, warto wspomnieć o najnowszym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wydanym w sprawie Achmea. TSUE uznał mechanizm ISDS zawarty w umowach o ochronie wzajemnych inwestycji, umożliwiający zagranicznym inwestorom pozywanie państw za niekorzystne dla nich decyzje, za niezgodny z prawem Unii. Przedmiotowe rozstrzygnięcie jest potwierdzeniem zasady autonomii prawa UE.ⒸⓅ

rzecznik PGE

Enea twierdziła, że spółki PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA, PGE Energia Odnawialna SA oraz PGE Energia Natury PEW Sp. z o.o. poważnie naruszyły postanowienia umów na zielone certyfikaty. Nie przystąpiły bowiem do renegocjacji postanowień umów w trybie kontraktowym zgodnie z klauzulą adaptacyjną, o których przeprowadzenie wystąpiła Enea w lipcu 2015 r. w związku z rzekomą zmianą regulacji prawnych mających wpływ na wykonywanie tych umów. Zdaniem PGE oświadczenia o wypowiedzeniu umów przedstawione przez Eneę zostały złożone z naruszeniem warunków umownych. Spółki podjęły stosowne kroki w celu dochodzenia swoich praw. Wobec odmowy wykonywania długoterminowych umów przez Eneę wystąpiły przeciwko niej z żądaniem zapłaty kar umownych, a PGE Energia Odnawialna z żądaniem zapłaty odszkodowania z tytułu poniesionej z tego tytułu szkody. Wobec odmowy zapłaty tych wierzytelności spółki zamierzają dochodzić ich zapłaty w toku postępowania sądowego. We wszczętym przez PGE Energia Natury PEW Sp. z o.o. postępowaniu o zapłatę Sąd Okręgowy w Poznaniu IX Wydział Gospodarczy uwzględnił w całości żądanie pozwu i wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym. Wskutek wniesionego sprzeciwu przez Eneę z mocy prawa nakaz zapłaty utracił swoją moc. Postępowanie w tej sprawie jest w toku, kolejny termin rozprawy został wyznaczony na kwiecień 2018 r. ⒸⓅ

Drastyczny spadek wartości

U źródeł konfliktu leży cena zielonych certyfikatów. 300 zł - taka była ich wartość, kiedy koncerny zawierały umowy. Gdy na rynku doszło do zapaści płacono za nie zaledwie 24,38 zł

Zielone certyfikaty to specjalne uprawnienia majątkowe dla producentów energii z OZE, w tym farm wiatrowych, których sprzedaż ma wspierać rozwój energetyki odnawialnej w Polsce. Prawo nakłada na niektóre podmioty obowiązek wykupienia określonej ilości zielonych certyfikatów. Na mocy art. 52 ust. 1 ustawy z 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1148 ze zm.) zobowiązani do tego są m.in. dostawcy energii do odbiorców końcowych, czyli de facto największe firmy energetyczne (spółki Skarbu Państwa, tj. Energa, Enea, Tauron, PGE). Inaczej mówiąc: koncerny energetyczne produkujące energię głównie z węgla są zobligowane do kupowania świadectw, by równoważyć w pewien sposób wytwarzanie swojej "brudnej" energii.

Certyfikaty można kupić na giełdzie, ale można też zawrzeć umowy na ich zakup bezpośrednio od spółek. I na to drugie rozwiązanie zdecydowało się wiele koncernów energetycznych i spółek je reprezentujących.

Umowy jedno, rynek drugie

Kiedy jednak kilka lat temu koncerny energetyczne zawierały kontrakty ze spółkami posiadającymi farmy wiatrowe, ceny zielonych certyfikatów na giełdzie były bardzo wysokie. Zdarzało się, że dochodziły do niemal 300 zł/1MWh. Spółki zaś zawierały umowy zazwyczaj na wiele lat - często na 15, jak w przypadku spółki zależnej Tauronu. Ceny w owych kontraktach były ustalane w oparciu o wysokość opłaty zastępczej (to opłata alternatywna dla tych, którzy rezygnują z zakupu świadectw na giełdzie; w 2010 r. wynosiła 267,95 zł, a więc była na poziomie zbliżonym do ceny świadectw, potem w kolejnych latach doszła do 300 zł), a pole manewru do zmiany było stosunkowo wąskie. Wtedy wierzono jednak, że rynek zielonych certyfikatów będzie działał prawidłowo.

Rzecz w tym, że tak się nie stało. Od początku stycznia 2010 r. do końca grudnia 2015 r. rynkowe ceny zielonych certyfikatów spadły z ok. 274 zł/1MWh do 116 zł/1 MWh. Ta zapaść na rynku pogłębiła się z czasem jeszcze bardziej - ostatecznie w czerwcu 2017 r. średnia miesięczna cena zielonego certyfikatu osiągnęła swoje minimum na poziomie ok. 24 zł! infografika

@RY1@i02/2018/059/i02.2018.059.18300020a.803(c).jpg@RY2@

Tauron kontra Invenergy - kalendarium

Koncerny znalazły się w kłopotliwej sytuacji: płacąc według stawek ustalonych w umowach, musiałyby płacić niekiedy wielokrotnie większe stawki niż po cenach rynkowych.

Zmiany w prawie

Co było przyczyną tak drastycznego spadku cen? W ocenie ekspertów, ale i samych spółek, przyczyniły się do tej zapaści m.in. nadpodaż zielonych certyfikatów na rynku oraz zmiany w prawie.

Najpierw w końcu grudnia 2012 r. weszło w życie rozporządzenie ministra gospodarki z 18 października 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu obowiązków uzyskania i przedstawienia do umorzenia świadectw pochodzenia, uiszczenia opłaty zastępczej, zakupu energii elektrycznej i ciepła wytworzonych w odnawialnych źródłach energii oraz obowiązku potwierdzania danych dotyczących ilości energii elektrycznej wytworzonej w odnawialnym źródle energii (Dz.U. poz.1229). Spowodowało ono m.in. ułatwienia i istotny wzrost produkcji energii elektrycznej w źródłach biomasowych, m.in. za sprawą załagodzenia limitów udziału biomasy rolnej spalanej w instalacjach wytwarzania energii z odtwarzalnych źródeł. Nastąpił również dalszy wzrost generacji w źródłach współspalających biomasę z węglem energetycznym. W efekcie doszło do sytuacji, w której podaż zielonych certyfikatów trwale przekroczyła popyt krajowy, a to wpłynęło na załamanie poziomu cen świadectw pochodzenia, których wartość drastycznie spadła.

Potem w 2015 r. doszło do nowelizacji ustawy o OZE. Zmiany w prawie jednak nie pomogły zahamować spadków. Wprawdzie usztywniły cenę opłaty zastępczej - ustalając ją na poziomie 300,03 zł, ale wówczas ceny zielonych certyfikatów znajdowały się już na poziomie niemal dwa razy niższym.

W ocenie Tauronu ta ustawa zamiast pomóc, przyspieszyła spadek cen. "W drugiej połowie 2016 r. można wręcz mówić o całkowitej zapaści tego rynku, która stanowi konsekwencje zmian prawnych mających miejsce w 2012 i 2015 r., a zachodzących w kolejnych latach, tj. w 2016 i 2017." - pisał Tauron w swoim stanowisku.

Ceny zielonych certyfikatów od kilku miesięcy rosną, obecnie oscylują wokół 75 zł, niemniej jednak problem nadpodaży wciąż nie został rozwiązany (według pierwotnych założeń w przypadku nadpodaży miało interweniować państwo, ściągając nadwyżki z rynku, ale w praktyce do tego nie doszło).

Po wyroku TSUE unijne batalie na innych zasadach

Walkę z Polską zapowiadają nie tylko Amerykanie. Złowrogo patrzą na nas także inwestorzy z kilku państw członkowskich UE, przede wszystkim z Niemiec. Tu jednak model działania będzie musiał być zupełnie inny

Mówiąc wprost - Polska nie musi się obawiać międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego. Nawet jeśli mamy podpisaną umowę o wzajemnej ochronie inwestycji z którymś z państw UE, można w uproszczeniu stwierdzić, że jest ona nieważna. To efekt wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 6 marca 2018 r. (sygn. akt C-284/16) w sprawie Slowakische Republik/Achmea BV. TSUE uznał w nim, że zapis na sąd polubowny (klauzula arbitrażowa) znajdujący się w zawartej pomiędzy Holandią i Słowacją umowie o wzajemnej ochronie inwestycji jest niezgodny z prawem UE. Powód? "Ów zapis wyłącza spod mechanizmu kontroli sądowej prawa Unii spory mogące dotyczyć stosowania lub wykładni tego prawa." Inaczej mówiąc, właściwy dla rozstrzygania sporów wewnątrzunijnych jest TSUE i sądy krajowe, które czerpią z orzecznictwa TSUE, a nie trybunały arbitrażowe.

Luksemburscy sędziowie w ogłoszonym wyroku spostrzegli, że według umów BIT sąd polubowny ustanowiony na mocy tej umowy jest powołany do orzekania m.in. na podstawie obowiązującego prawa umawiającego się państwa, którego dotyczy dany spór, oraz wszelkich istotnych umów między umawiającymi się państwami. A przecież w świetle prawa unijnego ma ono prymat nad prawem krajowym z jednoczesnym poszanowaniem jego uwarunkowań.

Trybunał wskazał więc, że, zawierając umowę BIT, Słowacja i Holandia ustanowiły mechanizm rozstrzygania sporów, który nie jest odpowiedni, aby zagwarantować, że wspomniane spory będą rozstrzygane przez sąd należący do systemu sądowego Unii, z zastrzeżeniem, że jedynie taki sąd może zapewnić pełną skuteczność prawa Unii. Z tych względów uznano, że klauzula arbitrażowa w umowie o wzajemnej ochronie inwestycji narusza prawo UE. W efekcie - że nie należy jej stosować.

W praktyce wyrok w sprawie Slowakische Republik/Achmea BV pozbawia sensu istnienie umów BIT pomiędzy państwami członkowskimi UE. Powinny one rozstrzygać swe spory w sądach krajowych, a w razie trudności przy pomocy TSUE.

Inwestorzy europejscy, którzy chcieliby pozwać Polskę, powinni zatem skorzystać z sądownictwa powszechnego, a nie arbitrażu inwestycyjnego.

Czy nowelizacja załagodzi spory

Trudną sytuacje producentów zielonej energii ma poprawić najnowszy projekt zmian ustawy o OZE. Niestety, zdaniem ekspertów nie uzdrowi on rynku zielonych certyfikatów

Rząd 6 marca przyjął projekt nowelizacji ustawy o odnawialnych źródłach energii. Cel: poprawić (napięte obecnie do granic możliwości) relacje na linii państwowe koncerny energetyczne - przedsiębiorcy wiatrowi. Nie jest też tajemnicą, że rządzący chcą w ten sposób zniechęcić niektórych przedsiębiorców do pozywania polskiego rządu w trybie arbitrażu.

Nowe regulacje - jak czytamy w uzasadnieniu - "przyczynią się do efektywnego wykorzystania odnawialnych źródeł energii, a także zwiększonego użycia do celów energetycznych produktów ubocznych z rolnictwa i przemysłu wykorzystującego surowce rolnicze". Mają też służyć wypełnieniu zobowiązań międzynarodowych dotyczących wykorzystania OZE w ogólnym zużyciu energii na poziomie 15 proc. do 2020 r.

Co znajduje się w projekcie?

● Wprowadzono regulacje, które pozwolą monitorować oraz oceniać rozwój generacji rozproszonej (chodzi w szczególności o produkcję energii przez mikroinstalacje OZE). W efekcie monitoring generacji rozproszonej będzie miał wpływ na ocenę wykonania celu OZE na 2020 r.

● Przewidziano rozwiązania usprawniające funkcjonowanie systemu aukcyjnego w energetyce - dostosowano go do potrzeb i możliwości małych wytwórców energii, np. małych elektrowni wodnych i instalacji biogazowych. Zaproponowano nowe "koszyki aukcyjne" na sprzedaż energii elektrycznej, wytworzonej w instalacjach odnawialnych źródeł energii, dla których wyznaczane są ceny referencyjne. Tym samym rozszerzono katalog instalacji odnawialnych źródeł energii (dla których publikowane są ceny referencyjne) o instalacje o mocy mniejszej niż 500 kW, co pozwoli uwzględnić specyfikę konkurencyjności technologii odnawialnych źródeł energii.

● Zaproponowano nowe mechanizmy wsparcia dla małych wytwórców energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii (instalacje o mocy do 500 kW i od 500 kW do 1MW mocy zainstalowanej elektrycznej) dla wybranych technologii (hydroenergetyka i biogaz), których dofinansowanie będzie się odbywało poza systemem aukcyjnym.

● Wprowadzono nowy mechanizm rozliczeń zakładający zakup niewykorzystanej energii elektrycznej po gwarantowanej cenie. Stała cena zakupu ma stanowić 90 proc. ceny referencyjnej dla danego typu instalacji i będzie waloryzowana corocznie średniorocznym wskaźnikiem cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem z poprzedniego roku kalendarzowego. Rozwiązanie to przyczyni się do rozwoju instalacji OZE o niewielkich mocach, które nie miałyby szans konkurować w systemie aukcyjnym.

● Zaproponowano, że dotychczasowe pozwolenia na budowę dotyczące elektrowni wiatrowych zachowają moc, o ile w ciągu 5 lat - licząc od lipca 2016 r., czyli wejścia w życie ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych - wydane zostanie pozwolenie na ich użytkowanie.

OPINIA EKSPERTA

@RY1@i02/2018/059/i02.2018.059.18300020a.101(c).jpg@RY2@

Beata Wiszniewska dyrektor generalny Polskiej Izby Gospodarczej Energetyki Odnawialnej i Rozproszonej

Projekt nowelizacji ustawy o OZE zawiera propozycje częściowo odpowiadające na postulaty formułowane od prawie dwóch lat przez branżę OZE w Polsce. Wprowadzenie systemów taryf gwarantowanych dla instalacji o mocy poniżej 1 MW oraz odblokowanie aukcji, w których przewiduje się zakontraktowanie ponad 2 GW nowych mocy, może - przynajmniej w założeniu - zagwarantować stabilne warunki finansowania nowych projektów, co z kolei może zachęcić przedsiębiorców do kolejnych inwestycji. Czy tak się rzeczywiście stanie i nadwątlone zaufanie inwestorów do państwa powróci - pokażą dopiero wyniki aukcji.

Zmianą oczekiwaną przez branżę wiatrową jest propozycja powrotu do poprzednich zasad obliczania podatku od nieruchomości dla elektrowni wiatrowych, który w 2016 r. zwiększono trzy-, czterokrotnie. Pogłębiło to jeszcze bardziej brak rentowności większości instalacji wiatrowych, czego pierwotną przyczyną był wielokrotny spadek wartości certyfikatów w latach 2013-2017. Obciążenia z tytułu podatku wzrosły w 2017 r. do średnio 45-50 zł/MWh, przy średniorocznej cenie certyfikatów 39 zł/MWh. Powrót do zasad obowiązujących przed 2107 r. znosi dyskryminację branży wiatrowej w tym zakresie. Żadne inne źródła energetyczne nie są obciążone podobnym podatkiem.

W projekcie brakuje jednak reformy systemu zielonych certyfikatów, z którego korzystają jednostki wytwórcze produkujące ponad 95 proc. energii z OZE o łącznej mocy ponad 7,5 GW. Nie ma sygnalizowanych podczas konsultacji planów przeniesienia części istniejących instalacji do systemu aukcji, co zmniejszyłoby nadpodaż certyfikatów. W efekcie nowe instalacje wybudowane w latach 2007-2016, które nie otrzymały żadnej pomocy inwestycyjnej (ok. 70 proc. istniejącego potencjału), nadal borykać się będą z brakiem przychodów, których nie wystarcza nie tylko na pokrycie zobowiązań kredytowych, lecz także na bieżącą działalność operacyjną. Zarówno przyszli inwestorzy, jak i instytucje finansujące obserwujące tą dramatyczną sytuację nie mogą jej nie uwzględniać przy szacowaniu ryzyk związanych z realizacją nowych projektów w branży OZE. Potwierdza to m.in. Związek Banków Polskich, który w swoim stanowisku z 28 lutego 2018r. jednoznacznie wskazał, że banki nie zaangażują się w nowe inwestycje, jeśli nie zostanie odtworzony system wsparcia dla już zrealizowanych jednostek. ⒸⓅ

Branża: to za mało

Zdaniem ekspertów proponowane rozwiązania w ustawie o OZE to krok w dobrym kierunku, ale na pewno nie wyeliminują w 100 proc. problemów na linii koncerny energetyczne - farmy wiatrowe.

Jak zauważa Beata Wiszniewska, dyrektor generalny Polskiej Izby Gospodarczej Energetyki Odnawialnej i Rozproszonej, brakuje przede wszystkim reformy systemu zielonych certyfikatów, z którego korzystają jednostki wytwórcze produkujące ponad 95 proc. energii z OZE.

Branża liczy jednak na dalsze reformy. - Wydaje mi się, że w sprawie przyszłości lądowej energetyki wiatrowej w Polsce jeszcze nie wszystko jest stracone. Jeśli bowiem rząd pokaże, że jest gotowy do rozmów z branżą, to przecież biznes nigdy się nie obraża - mówi DGP Janusz Gajowiecki, prezes Polskiego Stowarzyszenia Energetyki Wiatrowej. - Projekt zmian musi być jednak krokiem w kierunku inwestorów. W tej chwili najważniejsze problemy do rozwiązania to wydłużenie wydanych już pozwoleń na budowę powyżej trzech lat, dzięki czemu może powstać 2500-3000 MW mocy, kwestia opodatkowania wiatraków, czyli powrót do stanu, gdy za budowlę uznawana była podstawa, a nie również turbina. Trzecia sprawa to jasny harmonogram aukcji [rodzaj systemu wsparcia zielonej energii - red.] dla mocy wiatrowych - wylicza Gajowiecki.

Tylko czy zmiany mogą mieć jakikolwiek wpływ na decyzje o pozywaniu rządu? O tym już będą decydowali zagraniczni inwestorzy, a konkretnie ich prawnicy.ⒸⓅ

@RY1@i02/2018/059/i02.2018.059.18300020a.102(c).jpg@RY2@

Karolina Baca-Pogorzelska

karolina.bacapogorzelska@infor.pl

@RY1@i02/2018/059/i02.2018.059.18300020a.103(c).jpg@RY2@

Patryk Słowik

patryk.slowik@infor.pl