Porozumienie między BSA i SAR

Witam na debacie poświęconej zagadnieniu uczciwej konkurencji z punktu widzenia agencji reklamowych i producentów oprogramowania. Pojęcie "uczciwej konkurencji" jest bardzo szerokie, chciałbym jednak, abyśmy ograniczyli dyskusję do kwestii związanych z dobrymi praktykami w sferze przeprowadzania przetargów na obsługę reklamową oraz zarządzania oprogramowaniem. Zanim to jednak nastąpi, proponuję, aby panowie wyjaśnili, jak doszło do dzisiejszego spotkania.

Wszystko zaczęło się od mojego spotkania z mecenasem Ślusarkiem, a później Pawłem Tyszkiewiczem. Jako przedstawiciel BSA postanowiłem zapytać obu panów, czy do kodeksu dobrych praktyk SAR (Stowarzyszenia Agencji Reklamowych) można włączyć kwestię legalności oprogramowania. Z kolei stowarzyszenie zapytało, czy BSA byłoby skłonne poprzeć pewne standardy przeprowadzania przetargów. Chodzi na przykład o to, aby wszystkie firmy reklamowe uczestniczące w przetargu otrzymywały wynagrodzenie za przygotowane projekty. Niedawno organizowaliśmy konkurs, w którym startowały dwie agencje. Tej, która przegrała, również zapłaciliśmy, ponieważ przygotowała osiem koncepcji kampanii, a to wymagało sporo pracy. To spotkanie odbyło się kilka miesięcy temu. Rozmawialiśmy o różnych aspektach prowadzenia działalności gospodarczej - pojawił się temat prawa zamówień publicznych i uczciwej konkurencji. W BSA uznaliśmy, że firma korzystająca z nielegalnego oprogramowania narusza zasady uczciwej konkurencji. Taki podmiot ma oczywistą przewagę nad innymi firmami, nie ponosi bowiem kosztów zakupu licencji legalnego oprogramowania. Uważamy, że polskie prawo nie chroni w wystarczający sposób tych uczestników życia gospodarczego, którzy postępują fair.

To nie jest tak, że dzisiaj rozpoczynamy rozmowę na ten temat. SAR zajmuje się standardami przetargowymi od ponad 10 lat. Wtedy pierwsze dokumenty określające te standardy pojawiły się w Europejskim Stowarzyszeniu Komunikacji Marketingowej czy też w Światowej Federacji Reklamodawców. Obie organizacje uzgodniły, jak przeprowadzać przetargi, aby one doprowadziły do dobrych rezultatów i aby obie strony mogły na tym skorzystać.

W jaki sposób nieuczciwa konkurencja może zaburzyć proces przetargu? Wiem, że z takim przypadkiem miała do czynienia firma Procad. Bardzo proszę o opisanie tej sytuacji.

Jesteśmy firmą handlową. Sprzedajemy głównie oprogramowanie Autodesk służące do projektowania 3D. Tutaj sprawa jest prosta - przetarg zazwyczaj wygrywa ten, kto dostarcza produkt najtaniej. Jednak oprócz sprzedaży startujemy także w przetargach na usługi szkoleniowe przeprowadzane przez autoryzowane centra szkoleniowe. W ostatnich miesiącach spotkaliśmy się z bardzo niepokojącymi dla nas praktykami podmiotów, które uczestniczą w takich przetargach. Otóż rozpisywano przetargi na serię szkoleń dla inżynierów, którzy potem mieli obsługiwać jeden z programów do projektowania. Podmiot, który chciałby prowadzić takie szkolenia, musi dysponować odpowiednią kadrą, oprogramowaniem i urządzeniami. W przetargu wystarczy oświadczyć, że spełnia się te wymagania. Wiemy, że bardzo często te oświadczenia nie są prawdziwe, ponieważ jest określona liczba autoryzowanych centrów szkoleniowych. W Polsce jest ich kilkadziesiąt. Lista firm startujących w przetargu jest jawna. Wystarczy zatem porównać nazwy znajdujących się tam przedsiębiorstw z listą posiadających oprogramowanie z odpowiednią licencją, aby stwierdzić, że oświadczenie o spełnieniu wymogów nie jest prawdziwe. Tymczasem dla administracji państwowej, samorządów czy urzędów pracy, które najczęściej prowadzą takie szkolenia, takie oświadczenie jest wystarczające.

Z jakimi problemami w tym obszarze boryka się branża reklamowa?

Jest kilka problemów, które upośledzają rozwój tego biznesu. Agencje reklamowe, które w większości należą do sektora małych i średnich przedsiębiorstw, są narażone na działania dużo silniejszej grupy zamawiających. Katalog tych złych praktyk jest spory, ale wymienię tylko najważniejsze. Po pierwsze, do przetargu dopuszcza się zbyt wiele agencji. Nie powinno być ich więcej niż cztery. Każdy dodatkowy podmiot dopuszczony do przetargu powoduje, że koszt przygotowania różnych wariantów projektu zaczyna przerastać zysk jednej agencji, która wygrywa konkurs. Profesjonalna agencja, przygotowując się do przetargu w Wielkie Brytanii, wydaje średnio ok. 100 tys. funtów. W Polsce to jest od 40 do 60 tys. zł. Jeśli to pomnożymy przez cztery, to jest szansa, że zysk jednej agencji pokryje te koszty. Jeśli jednak te cztery firmy wydadzą więcej, niż zarobi zwycięzca, a wtedy to nasze środowisko finansuje reklamodawców. Konsekwencje są takie, że branża przestaje się rozwijać. A zatem koszty organizowania przetargów w ten sposób są duże. To są koszty, które ponoszą również następne firmy zamawiające reklamy.

Poważnym problemem jest też odwoływanie przetargów. Wyobraźmy sobie, jak poważne są wydatki, gdy klient zamawia pracę, zaprasza dziesięć agencji, organizuje przetarg, a następnie go odwołuje już po prezentacji projektów. Tak długo, jak zleceniodawca mówi, że odwołał konkurs, bo nie otrzymał żadnej dobrej propozycji, to sprawa jest dyskusyjna. Jednak jeżeli klient dochodzi do wniosku, że nie potrzebuje kampanii reklamowej, to można powiedzieć, że naraził firmy na szkodę. De facto takie agencje powinny mieć szansę zwrócenia się o odszkodowanie. Naszym zdaniem należy im się przynajmniej zwrot kosztów poniesionych w trakcie przygotowań. Tymczasem bardzo rzadko się zdarza, aby zamawiający takie koszty pokrył. O takim wyjątku mówił wcześniej Bartłomiej Witucki.

Trzecia kwestia dotyczy terminów płatności. Zdarza się, że aby uczestniczyć w przetargu, trzeba zaakceptować 120-dniowy termin płatności.

Czy branża informatyczna spotyka się z takimi samymi problemami, czy też jej specyfika powoduje, że napotykają państwo na inne przeszkody?

Przede wszystkim mamy problem z nielegalnym wykorzystywaniem oprogramowania. W Polsce dzieje się to na dużą skalę. Jeżeli w postępowaniu przetargowym występują dwa podmioty, a jeden z nich używa nielegalnego oprogramowania, to mają one nierówne szanse.

Jeśli do tego dodać, że w większości przetargów decyduje najniższa cena, to tak naprawdę promuje się nieuczciwe działania.

Może nie powiedziałbym, że promuje, ale na pewno nie dochowuje się należytej staranności, jeśli chodzi o sprawdzenie podmiotów startujących w przetargu, chociaż są ku temu podstawy prawne. Wydaje się, że w obecnych uwarunkowaniach prawnych podmioty organizujące przetargi mogłyby edukować tych, którzy w tych przetargach startują.

Przejrzałem komentarze do ustawy dotyczącej zamówień publicznych i ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, gdzie też pojawia się pojęcie uczciwej konkurencji. Właściwie wszyscy komentatorzy dając wykładnię tego pojęcia od razu powołują się na ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Chciałbym jednak podkreślić, że nie tylko przez pryzmat opisanych w tej ustawie czynów należy rozważać kwestie działań niezgodnych z zasadami uczciwej konkurencji.

Piotr Marczuk poruszył problem edukacji. Rzeczywiście, z moich doświadczeń wynika, że ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest mało popularna. Przedsiębiorcy nie wiedzą, że są narzędzia prawne. Którymi można zwalczać nieuczciwe działania. To rzadki przypadek, kiedy ustawodawca odwołuje się do pewnej praktyki rynkowej. Może to być działanie niezgodne z prawem, ale też sprzeczne z pewnymi dobrymi obyczajami. W wielu orzeczeniach pojawia się odwołanie do standardów uczciwej działalności. To pozwala przedsiębiorcom i firmom, które ze sobą konkurują, tworzyć standardy postępowania, które potem będą miały konsekwencje prawne. Niedochowanie tych standardów będzie powodowało, że dane działanie będzie niezgodne z prawem, a wówczas stosuje się sankcje zapisane w ustawie.

Prezes Jarzyński mówił o tym, że samorządy czy administracja państwowa nie weryfikują oświadczeń składanych przez podmioty startujące w przetargach. W art. 22 ustawy o zamówieniach publicznych jest mowa o spełnieniu wymagań technicznych. W komentarzu do ustawy czytamy, że dotyczy to sprzętu, urządzeń czy maszyn. Oczywiście w dzisiejszych czasach potencjałem technicznym jest też oprogramowanie. 20 lutego 2013 r. weszło w życie rozporządzenie prezesa Rady Ministrów, z którego wynika, że ta praktyka, o której mówił Jarosław Jarzyński jest nieprawidłowa. W par. 1 ust. 1 tego dokumentu jest wprost mowa o tym, że zamawiający może od ubiegających się o zamówienie wymagać licencji oprogramowania. A zatem wystarczy stosować te przepisy, które już istnieją. Być może prezes Urzędu Zamówień Publicznych powinien sformułować wytyczne, aby weryfikacja legalności oprogramowania miała charakter nie pozorny, polegający na złożeniu oświadczenia, ale na przedstawieniu licencji.

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji daje możliwość reagowania na te praktyki, o których mówili Jarosław Jarzyński i Paweł Tyszkiewicz. Jeżeli ktoś wymusza stosowanie długich terminów płatności, to jest to działanie niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, jest to działanie niezgodne z prawem, a zatem jest to czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest otwarta na realia rynkowe i daje możliwości prawne działania przeciwko tym, którzy działają na szkodę uczciwych przedsiębiorców.

Wydaje mi się, że dotykamy tutaj problemu kultury biznesowej małych i średnich firm w Polsce. Wiedza o prawach, które nam przysługują, jest na dosyć niskim poziomie. Przedsiębiorcy postrzegają przepisy, np. ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako narzędzie, które może być stosowane przede wszystkim przez organy państwa do regulowania rynku czy relacji między podmiotami. Tymczasem to jest narzędzie, które powinny wykorzystywać same podmioty gospodarcze. Niedawno w Stanach Zjednoczonych zwrócono uwagę na to, że otoczenie konkurencyjne biznesu pozostawia wiele do życzenia. Problem używania nielegalnego oprogramowania został podniesiony jako pierwszy. Okazało się bowiem, że wiele przedsiębiorstw spoza USA konkuruje z firmami amerykańskimi w sposób nieuczciwy, stosując na przykład nielegalne oprogramowanie. W efekcie w dwóch stanach stworzono przepisy, które umożliwiają wdrożenie śledztwa wobec takich podmiotów, a w przypadku potwierdzenia zarzutów, przepadek mienia i inne sankcje karne. W całym kraju te zasady obowiązują także rodzime firmy.

Nasze spotkanie będzie miało dosyć symboliczne zakończenie. BSA i SAR zapowiedziały bowiem, że podpiszą dzisiaj porozumienie.

Tak, z jednej strony BSA zobowiąże się do przestrzegania zasad przeprowadzania przetargów, o których mówił Paweł Tyszkiewicz, z drugiej SAR do kodeksu dobrych praktyk wpisze kwestię legalności i zarządzania oprogramowaniem. Będziemy też dalej poszukiwać obszarów do współpracy.

@RY1@i02/2014/008/i02.2014.008.13000040d.101.jpg@RY2@

Od lewej: Piotr Marczuk, dyrektor ds. polityki korporacyjnej w Microsoft, Bartłomiej Witucki, przedstawiciel Business Software Alliance (BSA), Piotr Dziubak, dziannikarz DGP, Paweł Tyszkiewicz, pełnomocnik zarządu SKM Stowarzyszenia Agencji Reklamowych, Maciej Ślusarek, adwokat, partner w kancelarii Leśnodorski, Ślusarek i Wspólnicy, Jarosław Jarzyński, prezes zarządu Procad (w okienku)

Webinarium prowadził Piotr Dziubak