Istota pojęcia podwykonawca zamówienia publicznego

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm) wymogi związane z udziałem podwykonawcy w wykonaniu zamówienia publicznego reguluje w art. 36 ust. 4 i ust. 5. Stosownie do przepisu art. 36 ust. 4 zamawiający ma prawo do żądania wskazania przez wykonawcę części zamówienia, którą ten powierzy do realizacji podwykonawcom. Jednak jest to jedynie uprawnienie zamawiającego do otrzymania pewnych informacji, np. o zakresie prac związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, które zostaną zlecone podwykonawcom przez wykonawców uczestniczących w procesie udzielenia zamówienia publicznego.

Specyfika i wyjątki

Na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP) zamawiający nie może żądać wskazania konkretnych podmiotów, którzy jako podwykonawcy realizować będą przedmiot zamówienia. Wymóg ten w treści SIWZ, narusza tym samym uprawnienie, jakie przysługuje zamawiającemu z art. 36 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. (Stanowisko to potwierdzają np. wyroki KIO/UZP 644/08, KIO/UZP 1129/08).

Natomiast stosownie do art. 36 ust. 5 ustawy PZP wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Dyspozycja ta ustanawia powszechną zasadę, wedle której wykonawcy składający najkorzystniejsze oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego posiadają prawo do zlecenia realizacji części lub całości przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie ustawodawca ustanowił wyjątek od zasady, w ramach którego zamawiający posiada kompetencje do tego, aby występowanie podwykonawstwa ograniczyć.

Specyfika przedmiotu zamówienia uzasadniająca takie zastrzeżenia związana przykładowo może być ze specjalistycznym charakterem usług, które wymagają ich realizacji bezpośrednio przez wykonawcę zamówienia a nie dowolnie wybranego podwykonawcę. Podobnie kluczowe dla zrealizowania robót budowlanych prace również mogą zostać wyłączone z możliwości ich wykonania przez podwykonawcę.

W zakresie robót budowlanych warto zauważyć, iż zgodnie z art. 647 ust. 1 par. 1 k.c., w umowie o roboty budowlane inwestor i wykonawca ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Zgodnie z art. 647 ust.1 k.c., który reguluje stosunki między zamawiającym, wykonawcą i podwykonawcą, co do zasady istnieje solidarna odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Ponadto do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda zamawiającego (art. 647 ust. 1 par. 2 k.c).

Należy uznać, iż zgodę wyrażono, jeśli w terminie 14 dni od dnia przedstawienia umowy z podwykonawcą lub jej projektu zamawiający nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń do projektu umowy, przy czym milczenie zamawiającego uznaje się za zgodę (art. 6471 par. 2 k.c.)

W uchwale Sądu Najwyższego (SN) z 29 kwietnia 2008 r. sygn. akt: III CZP 6/2008 ustalono, iż zgoda taka może być wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia ją w sposób dostateczny (art.. 60 kc), w tym również przez jej ujawnienie w formie elektronicznej. Podobnie wyrok SN z 20 czerwca 2007 r. (II CSK 108/07).

Udział podwykonawców

Jakkolwiek dla zamawiającego nie jest bez znaczenia czy wykonawca wykonuje zamówienie własnymi siłami czy za pomocą podwykonawców, ma to bowiem określone konsekwencje szczególnie w przypadku robót budowlanych, tym niemniej w sytuacji, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, zamawiający może ograniczyć podwykonawstwo nawet całkowicie.

Decyzja o tym, czy ograniczyć lub wykluczyć możliwość występowania podwykonawstwa w realizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne, nie zależy od swobodnego uznania zamawiającego.

Specyfika zamówienia, która przesądza o możliwości wystąpienia ograniczenia podwykonawstwa w toku realizacji przez wykonawcę przedmiotu zamówienia publicznego, musi wynikać wprost z przedmiotu zamówienia publicznego, nie zaś z zewnętrznych okoliczności, które wpływają na realizację przedmiotu zamówienia.

Zamawiający, uzasadniając ograniczenie w wystąpieniu podwykonawstwa, zobowiązany jest w sposób jednoznaczny i wyłączny oprzeć się na szczególnych cechach zamówienia, które przesądzają o konieczności wyłączenia podwykonawstwa.

W odróżnieniu od tzw. innych podmiotów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, podwykonawca co do zasady bierze osobisty udział w realizacji zamówienia, przy czym w pewnych okolicznościach owe "inne podmioty", o których mowa w art. 26 ust. 2b są również podwykonawcami.

Z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami "podmiotu trzeciego" niezbędne będzie uczestnictwo tego podmiotu w realizacji zamówienia.

Ustawodawca w art. 26 ust. 2 b Prawa zamówień publicznych nie dokonał zróżnicowania na zasoby, które mogą być wykazywane w ramach spełniania warunków podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością występowania w toku realizacji zamówienia przez podmioty trzecie w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem podwykonawstwa.

Potencjał podwykonawcy

Bez jakiegokolwiek rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy zostały potraktowane tak zasoby wiedzy i doświadczenia, jak inne zasoby odnoszące się do potencjału technicznego, osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych zasobów, a więc czy mają one charakter przenoszalny fizycznie, np. oddanie do dyspozycji sprzętu, ludzi, czy też zasobów finansowych, czy też nieprzenoszalny fizycznie - oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia.

Oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo.

Ustawodawca w art. 26 ust. 2b nie posłużył się bowiem wprost określeniem "podwykonawca przy realizacji zamówienia", a jedynie "uczestniczyć przy realizacji zamówienia", co jest pojęciem szerszym, obejmującym także uczestnictwo przy realizacji przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze.

Powierzenie części zamówienia podwykonawcy nie jest jednoznaczne z wykazaniem, że wykonawca będzie polegał na potencjale technicznym podwykonawcy i osobach zdolnych do wykonania zamówienia zatrudnionych u tego podwykonawcy.

Z art. 26 ust. 2b ustawy PZP wynika, że:

● wykonawca może polegać na potencjale technicznym i osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów,

● wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu odwołując się do potencjału podmiotów trzecich zobowiązany jest wykazać, iż będzie dysponował zasobami tego podmiotu niezbędnymi do realizacji zamówienia,

● na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

Tak więc w sytuacji, gdy wykonawca wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu samodzielnie, nie musi odwoływać się do zasobów innego podmiotu (podwykonawcy), a tym samym przedstawiać jakichkolwiek zobowiązań tego podwykonawcy.

Jednocześnie warto wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 maja 2010 r. sygn. akt: KIO 790/10 w którym Izba uznała, że "fakt podwykonawstwa, co do zasady, implikuje wykorzystanie wiedzy i doświadczenia podwykonawcy, choć tylko w zakresie wynikającym z tego podwykonawstwa, to trudno jest uznać, by taka sama sytuacja zachodziła, gdy podmiot trzeci składa deklarację udzielenia wiedzy i doświadczenia, a jednocześnie nie jest wykazane jego uczestnictwo w realizacji zamówienia, czy to jako podwykonawca czy na innej podstawie".

W konsekwencji jeżeli wykonawca posługuje się potencjałem innego podmiotu w zakresie wiedzy i doświadczenia podmiot udostępniający powinien być podwykonawcą w realizacji przedmiotu zamówienia.

Na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający nie może żądać wskazania konkretnych podmiotów, którzy jako podwykonawcy realizować będą przedmiot zamówienia.

Justyna Majecka-Żelazny

Radca prawny