Jak chroniona jest konkurencja w zamówieniach publicznych

Podstawą systemu zamówień publicznych jest zasada chroniąca uczciwą konkurencję. Wynika ona z art. 7 ust. 1 ustawy z 29 kwietnia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa).

Zgodnie z tym przepisem zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Co jest nieuczciwą konkurencją

To, czym jest nieuczciwa konkurencja, wyjaśnia artykuł 3 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem - jest to działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza ono interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W szczególności jest to wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczanie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, a także nieuczciwa lub zakazana reklama.

Kiedy dochodzi do naruszenia

O tym, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, rozstrzygała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO). Dla przykładu w wyroku z 9 czerwca 2009 r. (KIO/UZP 672/09) uznała, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie zamawiającego lub oferentów, uniemożliwiające lub utrudniające innemu uczestnikowi postępowania skuteczne przedstawienie jego oferty, by można było porównać wykonywane przez niego roboty w zakresie ceny i jakości świadczeń.

Naruszenie zasad konkurencji może nastąpić w sferze podmiotowej i przedmiotowej. Odpowiednio może dotyczyć nieprawidłowej charakterystyki przedmiotu umowy lub cech bądź uprawnień albo obowiązków podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Obowiązek zamawiającego

Przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji spoczywa przede wszystkim na zamawiającym. To on powinien przez cały okres trwania postępowania, a także w trakcie wykonywania umowy podejmować służące temu działania.

W celu zagwarantowania ochrony konkurencji zamawiający obowiązany jest - zgodnie z art. 17 ustawy - wyłączyć osoby wykonujące w jego imieniu czynności w postępowaniu - z racji ich specyficznych stosunków z wykonawcą lub w następstwie popełnionego czynu zabronionego albo przez to, że same ubiegają się o przyznanie zamówienia.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający winien obligatoryjnie odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu powołanych wyżej przepisów. Mimo to nadal zdarzają się przypadki podejmowania przez zamawiających działań preferujących interesy jednego konkretnego podmiotu ubiegającego się o uzyskanie zamówienia. Konieczne jest więc uważne kontrolowanie przebiegu postępowania przez wszystkich uczestników postępowania, by mogli oni odpowiednio wcześniej skorzystać ze środków ochrony prawnej.

Zasada równego traktowania

Podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie publiczne jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Zamawiający nie może kształtować jej treści, preferując określony typ oferentów oraz eliminując lub osłabiając pozostałych. Dotyczy to zwłaszcza stawiania wykonawcom warunków udziału w postępowaniu. Nie mogą być one nadmiernie wygórowane, bo zawsze może to prowadzić do nieuzasadnionej eliminacji części oferentów.

Dla przykładu niedopuszczalne jest ograniczenie kręgu oferentów np. do spółek akcyjnych lub też wskazanie, że zamówienie może realizować wyłącznie podmiot zbiorowy w postaci konsorcjum. Wykonawcy przysługuje bowiem swoboda decyzji, czy ofertę złoży samodzielnie czy w ramach konsorcjum.

Zamawiający nie może też stawiać warunków udziału w postępowaniu, zawężając krąg wykonawców jedynie do tych podmiotów, które legitymują się doświadczeniem w realizacji podobnych inwestycji w charakterze generalnego wykonawcy lub generalnego realizatora inwestycji. Ustawa nie przesądza bowiem, w jaki sposób oferent winien gromadzić doświadczenie.

Niedopuszczalne jest też żądanie od wykonawcy dodatniego wyniku finansowego, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie z udziału w postępowaniu podmiotów nowo powstałych, które jeszcze nie osiągają zysku. Wykluczałoby z postępowania także tych, którzy w jednym z dwóch minionych lat dokonali inwestycji, które się jeszcze nie zwróciły (np. poniesione koszty przeważają, choćby chwilowo, nad przychodami).

Zamawiający nie może też stwarzać jakiekolwiek preferencji lub ulgi od obowiązków przewidzianych ustawą dla wszystkich lub niektórych oferentów. Musi stosować jedną miarę dla wszystkich wykonawców.

Jeśli chodzi o zasady równego traktowania Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach stwierdziła ponadto, że zamawiający nie może:

● wymagać, by wykonawca zatrudniał osoby, za pomocą których zamierza zrealizować zamówienie wyłącznie na podstawie umów o pracę,

● stawiać warunek, że lider konsorcjum musi spełniać w określonym procentowo zakresie wymagania postawione każdemu wykonawcy,

● dyskryminować lub preferować wykonawców, ze względu na przynależność lub jej brak do nieobowiązkowych stowarzyszeń zawodowych.

Niedopuszczalność zmiany wykonawcy

Zachowanie zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie gwarantuje jego podstawowa zasada, że udzielenie zamówienia i zawarcie umowy jest możliwe tylko z wykonawcą wyłonionym zgodnie z przepisami ustawy. Wykonawca nie może, nawet za zgodą zamawiającego dokonać przeniesienia praw i obowiązków wynikających z wyboru jego oferty, a także z umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego na osoby trzecie. Tego typu działania służą obejściu ustawy i jako takie na podstawie art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego (Dz.U. z 1964 r. nr 16, poz. 93 ze zm.) są dotknięte nieważnością.

Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych - nie jest możliwe dokonanie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez wskazanie, że jej stroną zamiast spółki cywilnej jest firma, pod jaką prowadzi działalność dotychczasowy wspólnik spółki cywilnej, gdyż w istocie prowadziłoby to do podmiotowej zmiany stron umowy. W przypadku spółki cywilnej o zamówienie publiczne ubiegają się razem jej wspólnicy, a co za tym idzie wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest ściśle określona co do składu grupa wspólnie ubiegających się osób, a nie zaś jej poszczególni członkowie.

Niedopuszczalne jest także przejęcie długu po stronie wykonawcy. Możliwy jest natomiast przelew wierzytelności z umowy o wykonanie zamówienia na rzecz podmiotu trzeciego. Jedynym wyjątkiem od zakazu przeniesienia praw i obowiązków z jednego wykonawcy na innego wykonawcę jest sukcesja uniwersalna (generalna), a więc przejście ogółu praw i obowiązków z jednego podmiotu na drugi podmiot (np. w wyniku dziedziczenia lub łączenia albo podziału spółek). Wówczas z mocy prawa następuje zmiana podmiotu będącego wykonawcą.

Oznaczenie przedmiotu zamówienia

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie można jednak oznaczać przedmiotu zamówienia, wskazując znaki towarowe czy patenty - chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może dokonać opisu za pomocą dokładnych określeń.

Naruszenie konkurencji następuje także wówczas, gdy wprawdzie nie wskazano konkretnego znaku towarowego lub patentu, lecz w oderwaniu od przedmiotu zamówienia bezpodstawnie w specyfikacji dobrano w ten sposób parametry aby spełnić je mógł wyłącznie jeden konkretny produkt.

Na podstawie orzecznictwa KIO oraz doktryny niedopuszczalne jest też:

● nieudostępnienie przez zamawiającego wykonawcom kompletnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obejmującej także dokumentację projektową,

● udostępnianie wykonawcom dokumentacji projektowej wyłącznie do wglądu,

● dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który dyskryminuje jakikolwiek produkt stanowiący element składowy zamówienia lub eliminuje jakąkolwiek technologię bez uzasadnionej przyczyny,

● ocenianie ofert na podstawie innych kryteriów niż sformułowane w specyfikacji,

● nieokreślenie kryterium oceny ofert lub wprowadzenie kryterium oceny ofert, które nie może być weryfikowane przez wykonawców,

● postawienie na etapie oceny ofert dodatkowych wymogów co do przedmiotu zamówienia,

● przyjęcie w zakresie szerszym, niż wynika to ze specyfiki zamówienia, niemierzalnych kryteriów oceny ofert w postaci takich sformułowań, jak np.: funkcjonalność, najnowsze rozwiązania, powszechnie uznane zasady. Nie oznacza to, że formułowanie takich kryteriów jest zabronione, generalnie jednak zamawiający winien maksymalnie eliminować wszelkie elementy uznaniowości i subiektywizmu,

● ustanowienie kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, a szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej i finansowej,

● nakładanie na wykonawcę dodatkowych wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia w treści umowy realizacyjnej.

Jako przykład okoliczności utrudniających uczciwą konkurencję można wskazać wiedzę pozyskaną w sposób nieuprawniony w trakcie przygotowania postępowania, czy też pozyskanie dodatkowych informacji o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Chodzi o okoliczności, które mogą zapewniać przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Przewaga ta może się wyrażać w możliwości szybszego i precyzyjniejszego przygotowania oferty.

Zakłócenie uczciwej konkurencji może polegać również na możliwości dokonania głębszej analizy inwestycji. Istotny jest zatem zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę w toku przygotowywania postępowania i niedostępnych dla innych uczestników postępowania (wyrok KIO z 3 sierpnia 2011 r. 1536/11)

Ograniczenia w zmianie umowy

W praktyce nadal obserwuje się przypadki manipulowania przez zamawiającego treścią umowy w celu preferowania upatrzonego wcześniej podmiotu. Najczęściej w ten nieprawidłowy sposób usiłuje się chronić interesy miejscowych wykonawców. Następuje to poprzez zaostrzanie warunków specyfikacji, tak aby zniechęcić potencjalnych konkurentów preferowanego oferenta, który po otrzymaniu zamówienia uzyskuje ze strony zamawiającego korzystną zmianę umowy. Zakres zmian zostaje określony w specyfikacji ogólnikowo, jednak preferowany podmiot zostaje odpowiednio wcześniej poufnie poinformowany przez zamawiającego o przewidywanej treści aneksu.

Opisany mechanizm działa także i w drugą stronę. Umożliwia on radykalne zwiększenie zakresu wynagrodzenia, a co za tym idzie i atrakcyjności zamówienia już po zawarciu umowy, co mogłoby skłonić i inne strony do ubiegania się o zamówienie, gdyby znały jego ostateczną wartość.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy zakazuje się zmian zawartej umowy o zamówienie publiczne w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zakres zmian ograniczony jest poprzez wyłączenia wynikające z treści art. 140 ust. 1 i 3 ustawy. Zgodnie z nimi - umowa (a zatem i jej zmiana) podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji. Ponadto zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Jeżeli zatem zmiana polega na np. dopisaniu do przedmiotu umowy nowej pozycji kosztorysowej (rodzaju robót) czy też nowej technologii, nie przewidzianych w specyfikacji, przesądza to o jej nieważności. Zakaz zmian dotyczy wszelkich znamion, z pomocą których opisano przedmiot zamówienia, takich np. jak parametry funkcjonowania, przeznaczenie, cechy techniczne, architektoniczne itp.

Typowym zapisem SIWZ jest rezerwowanie sobie przez zamawiającego prawa wyłączania pewnych kategorii robót z przedmiotu zamówienia albo z bardzo ogólnie podanych powodów, albo bez podania przyczyn. W świetle art. 140 ust. 1 ustawy mówiącym o wymogu tożsamości świadczenia wykonawcy z zobowiązaniem zawartym w ofercie, zapis ten należy uznać za niedopuszczalny.

Użyte w treści ustawy określenie "warunki zmiany" ma kluczowe znaczenie dla oceny ich dopuszczalności. Zamawiający winien określić je w sposób maksymalnie szczegółowy i wyczerpujący. Przede wszystkim konieczne jest wskazanie, jak treść umowy może podlegać zmianom oraz prawdopodobną treść zmiany. Mogą to być przykładowo technologia wykonania, rodzaj zastosowanych materiałów, parametry ekonomiczne itp.

Niezbędne jest też szczegółowe przedstawienie wszystkich możliwych przesłanek zmian, czyli przyczyn, które uprawniają do ich dokonania lub które same przez się ją wywołują. Należy dążyć do tego, aby były to przyczyny, których wystąpienie jest bezdyskusyjne, np. wzrost kursów walut, wskaźnika inflacji, obowiązek uzyskania przez przedmiot zamówienia określonych parametrów spowodowany zmianą stanu prawnego, stawek ubezpieczenia, ceł, indeksacji czy też wymogów konstrukcyjnych wynikających z decyzji administracyjnej itp.

Kolejnym niezbędnym składnikiem określenia warunków winien być tryb dokonania zmian. Zalecane jest zawarcie aneksu, jednak zmiany mogą następować w sposób automatyczny, samoczynnie z chwilą zaistnienia ściśle wskazanych w specyfikacji lub w ogłoszeniu przyczyn.

Ochrona we wszystkich etapach postępowania

Zasada uczciwej konkurencji znajduje swoje rozwinięcie w wielu zapisach ustawy nakładających określone obowiązki na uczestników postępowania oraz w szczególny sposób obligujących zamawiającego do natychmiastowej reakcji na poszczególne przypadki naruszeń.

Gwarancją dochowania zasad uczciwej konkurencji, poza wyżej omówionymi regulacjami, są m.in.:

● jawność postępowania - wymóg ogłoszenia i publikacji ogłoszeń oraz dokumentowania postępowania,

● obowiązek przedłużenia terminu składania ofert (wniosków) w razie zmiany specyfikacji,

● obowiązek wykluczenia wykonawców, unieważnienia postępowania oraz odrzucenia ofert w przypadkach przewidzianych ustawą, wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym,

● zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców,

● wprowadzenie przetargu jako podstawowego trybu udzielania zamówień,

● obowiązek powiadomienia wszystkich wykonawców o wyborze oferty oraz zawarcia umowy,

● obowiązek wystąpienia o unieważnienie umowy zawartej lub zmienionej wbrew prawu,

● możliwość korzystania ze środków odwoławczych.

Zmowa przetargowa i rażąco niska cena

Wspominając o obowiązku odrzucenia oferty, należy zwrócić uwagę na dwa niezwykle groźne dla uczciwej konkurencji zjawiska, jakimi są: zmowa przetargowa oraz przyjęcie w ofercie rażąco niskiej ceny.

Zgodnie z orzecznictwem KIO (wyrok z 14 września 2010 r., KIO/UZP 1874/10) zmowa przetargowa to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert.

Przykładem zmowy przetargowej pomiędzy przedsiębiorcami może być wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania, tak aby doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy proponującego wyższą cenę i pozostającego z innym wykonawcą w zmowie.

By udowodnić zmowę przetargową, trzeba wskazać cel lub skutek wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.

Przepisy ustawy nie precyzują pojęcia rażąco niskiej ceny, w tej sytuacji kierując się wykładnią semantyczną, należy założyć, że chodzi o cenę drastycznie odbiegającą od cen rynkowych, niewiarygodnie niską, powodującą konieczność realizacji zamówienia poniżej kosztów. Podobny pogląd zawiera wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 6 września 2002 r. (V Ca 1020/02). Sąd stwierdził, że jest to cena oczywiście nierealna z punktu widzenia logiki i doświadczenia życiowego i racjonalności decyzji ekonomicznych przedsiębiorców. Mamy tu do czynienia zarówno z przypadkiem nierzetelnego lub nieuczciwego opracowania cenowej części oferty, jak i przypadkiem naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

W obu wyżej omówionych przypadkach: zmowy przetargowej i rażąco niskiej ceny, zamawiający winien obligatoryjnie odrzucić ofertę.

Środki ochrony prawnej

W przypadku naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oferentom przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w dziale VI ustawy, tzn. odwołanie, a następnie skarga do sądu powszechnego.

Jednocześnie wykonawca, który posiada uzasadnione podejrzenie, że postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem ww. zasad, może wystąpić do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej. W przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy prezes urzędu zawiadamia właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych, nakłada karę pieniężną oraz może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub w części - jeżeli już została zawarta. Należy także pamiętać o ochronie przysługującej na drodze prawnokarnej.

Zgodnie z art. 305 par. 1 kodeksu karnego (Dz.U. z 1997 r. nr 88, poz. 553) - karze pozbawienia wolności podlega ten, kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany.

Tej samej karze podlega, kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany.

Udaremnieniem przetargu jest każde działanie lub zaniechanie uniemożliwiające odbycie przetargu albo osiągnięcie celu przetargu. Może to być np. wprowadzenie w błąd co do miejsca i czasu przetargu, ukrycie dokumentów, ujawnienie oferty przed otwarciem a także bezprawna groźba, oferowanie korzyści materialnej itp.

Utrudnienie przetargu - jest to zachowanie oddziałujące realnie na jego przebieg, powodujące konieczność podjęcia dodatkowych wysiłków wykraczających poza ramy procedury przetargowej. Natomiast karalne przemilczenie istotnych okoliczności ma miejsce wówczas, gdy na konkretnej osobie ciążył obowiązek ujawnienia tychże okoliczności.

Właściwa kwalifikacja czynności przy zamówieniu

Nie istnieje możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania. Każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług obywających się bez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny ofert niż cena, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności np. nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze

Dopuszczenie do postępowania

Ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie, dające rękojmię jego prawidłowej realizacji

Opis umożliwiający złożenie oferty

Ograniczenia konkurencji mają przeważnie efekt bezwzględny w postaci sprecyzowania np. opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający niektórym wykonawcom złożenie oferty. Ale mogą jednak mieć również charakter względny. Dzieje się tak wówczas, gdy możliwe jest złożenie oferty, tyle że z powodu odpowiednio spreparowanej specyfiki opisu przedmiotu zamówienia oferta ta nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców.

Jednak w przypadku zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego dopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, w którym sprecyzowane istotne wymagania ograniczają liczbę potencjalnych rozwiązań nawet do jednego tylko producenta. Celem takiego opisu przedmiotu zamówienia nie jest jednak preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez zamawiającego świadczenia (produktu) odpowiadającego jego potrzebom

Wpływ zamawiającego na treść

Określenie przez zamawiającego normą jakie spełniać mają stosowane przez oferentów środki techniczne, ma za zadanie umożliwienie dokonania oceny faktycznej możliwości spełnienia przez oferentów wymogów zamawiającego, a tym samym umożliwienie mu wybrania najbardziej korzystnej z ofert. Nie wolno przy tym zapominać, iż celem przetargu pozostaje wybór najkorzystniejszej oferty, spośród tych, które już na starcie będą spełniały podstawowe wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Nie można zatem przyjąć, iż niezgodność czy też nie spełnienie wymogów zamawiającego w tym to zakresie mogłaby być usunięta, czy uzupełniana bądź to w drodze wzywania (art. 26 ust. 3 prawa zmówień publicznych - p.z.p.) oferenta do dostarczenia nowych charakterystyk środków, a więc w rzeczywistości drogą podmiany tego środka bądź też uznanie zaoferowania środka niespełniającego wymogu z projektu umowy jako omyłki podlegającej sprostowaniu w oparciu o dyspozycję z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., bowiem stanowiłoby to, w tym konkretnym przypadku, naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7 p.z.p.) poprzez dopuszczenie do dowolnej modyfikacji wybranych jednostronnie przez zamawiającego ofert i wpływanie na ich treść, co wypaczałoby całą istotę przedmiotowego przetargu.

WZÓR

Uzasadnienie odwołania do KIO w związku z utrudnieniami w dostępie do dokumentacji

W dniu ................ pismem z dnia ....... nr .............. wykonawca ......................... biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

...........................................................................................................................................

otrzymał od zamawiającego informację o wyznaczeniu na dzień ............. między godz.14.00 a 16.00 terminu zapoznania się z dokumentacją przetargową oraz konkurencyjną ofertą. Niniejsza informacja została poprzedzona odmową zamawiającego udostępnienia wykonawcy wglądu do wspomnianej dokumentacji w dniach ................................

Zgodnie z art. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 96 ust. 3 u.p.z.p. protokoły, oferty oraz wszelkie oświadczenia składane w toku postępowania są jawne, z wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasada jawności postępowania, którą wyraża treść powołanego artykułu, będąca jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych, służy przede wszystkim zapewnieniu stronom możliwości równoprawnego dostępu do wszelkich istotnych dla interesów stron informacji, dotyczących przebiegu postępowania. Nie jest to zatem uprawnienie o charakterze abstrakcyjnym, lecz prawo strony, które nie może być przez zamawiającego arbitralnie limitowane - w tym przypadku w sposób, który wydatnie utrudnia wykonawcy skorzystanie z fundamentalnego prawa, jakim jest prawo złożenia odwołania od czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty.

Wykonawca posiada uzasadnione wątpliwości co do spełnienia przez wybraną ofertę wszystkich niezbędnych warunków, postawionych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Podejrzenia te wymagają jednak uściślenia o spostrzeżenia wynikłe ze szczegółowej lektury dokumentacji. W świetle istniejącego orzecznictwa, a także dostępnej literatury, należy podkreślić, że :

- zamawiający nie był władny zabronić wykonawcy - w godzinach funkcjonowania swego przedsiębiorstwa - wglądu w jawną dokumentację w dniu............................ tłumacząc to brakiem czasu,

- zamawiający, wyznaczając odległy termin zapoznania się z dokumentacją, uniemożliwia lub znacznie utrudnia wykonawcy korzystanie z jego prerogatyw ustawowych, w postaci prawa wniesienia umotywowanego odwołania,

- zamawiający, ograniczając wgląd do dokumentów do 2 godzin, również uniemożliwia albo utrudnia wykonawcy właściwe przygotowanie odwołania, jest to bowiem - w świetle stopnia złożoności dokumentacji - ilość czasu absolutnie niewystarczająca.

W świetle powyższego zostały rażąco naruszone przepisy ustawy, w szczególności art. 7 u.p.z.p. oraz art. 8 u.p.z.p. w związku z art. 96 ust. 3 u.p.z.p., bowiem poprzez ograniczenie jawności postępowania naruszono interes prawny wykonawcy, utrudniając mu wniesienie odwołania, a zarazem w sposób nieuzasadniony - naruszając zasady uczciwej konkurencji - preferowano interes strony, której ofertę wybrano, chroniąc ją przed konfrontacją z uzasadnionymi zarzutami innych uczestników postępowania.

@RY1@i02/2012/021/i02.2012.021.21500040a.802.jpg@RY2@

Leszek Mokosa, główny specjalista ds. prawno-handlowych Mostostal Warszawa

Leszek Mokosa

główny specjalista ds. prawno-handlowych Mostostal Warszawa

Podstawa prawna

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759. z późn. zm.).

Ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).