Tryb i możliwość wprowadzenia robót zamiennych

Wprowadzenie robót zamiennych, które wykraczają poza pierwotny przedmiot zamówienia stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych.

W ramach zamówienia

Przewidzenie robót zamiennych na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz ich wprowadzenie na etapie realizacji tego zamówienia może nastąpić tylko w zakresie nie wykraczającym poza pierwotny przedmiot zamówienia, stosownie do treści art. 140 ust. 1 ustawy pzp ("zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie"). Istotą robót zamiennych jest wprowadzenie odmiennego rozwiązania w stosunku do rozwiązania przewidzianego w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia. Nie prowadzi ona do zmiany ilościowej, lecz może prowadzić do zmiany jakościowej w zakresie szeroko pojętego przedmiotu zamówienia. Natomiast w ramach przedmiotu zamówienia strony mogą dokonać zmiany przebiegu kabli elektrycznych w stosunku do pierwotnego projektu, przy założeniu, że nie dojdzie do zwiększenia ilości materiałów w stosunku do ilości określonej w ofercie Wykonawcy. Konieczność wprowadzenia robót zamiennych może wynikać z przyczyn technologicznych, np. może być związana z wycofaniem z produkcji określonego materiału. W takim przypadku, przy zachowaniu rygorów wynikających z Prawa zamówień publicznych, wykonawca może użyć materiału o parametrach równoważnych. W doktrynie wyrażony został pogląd, iż powyższe ograniczenie z art. 140 ustawy pzp nie stoi na przeszkodzie dokonaniu niewielkich modyfikacji świadczenia wykonawcy w ramach ogólnie zakreślonego przedmiotu zamówienia, zwiększającym użyteczność tego świadczenia (np. użycie materiałów tej samej jakości, użycie urządzeń o większej wydajności bez pogorszenia innych parametrów eksploatacyjnych) (por. J. Jerzykowski, Komentarz do art. 140 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX 2010).

Tryb wprowadzania

Zasadą Prawa zamówień publicznych, wynikającą z treści art. 144 ust. 1 ustawy pzp, jest niezmienność zawartych umów. Zgodnie ze wspomnianą zasadą, treść umowy musi odpowiadać treści oferty. Wspomniany art. 144 ust. 1 ustawy pzp stanowi, iż zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Mając na uwadze, iż wprowadzenie robót zamiennych polega na zastosowaniu rozwiązania odmiennego od określonego w opisie przedmiotu zamówienia wynikającego ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z treści oferty wykonawcy, należy stwierdzić, iż wprowadzenie robót zamiennych będzie wymagało zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę treść art. 144 ust. 1 ustawy pzp należy się zastanowić, czy zmiana ma charakter zmiany istotnej czy też nieistotnej. Rozróżnienie to jest doniosłe, gdyż niejednokrotnie warunkuje dopuszczalność wprowadzenia robót zamiennych na etapie realizacji zamówienia publicznego.

Zmiana umowy ma charakter nieistotny jeżeli wiedza o jej wprowadzeniu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia lub na wynik postępowania (por. wyrok ETS C-454 Pressetext Nachrichtenagentur z dnia 19 czerwca 2008 roku, LexPolonica 1917553). Niewątpliwe wprowadzenie robót zamiennych, co stanowi ingerencję w treść przedmiotu zamówienia, może powodować zmianę potencjalnego kręgu podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia lub może mieć wpływ na treść złożonych przez nich ofert. Gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, że zamawiający przewiduje udzielenie robót zamiennych (np. poprzez zmianę materiału do wykonania części zamówienia), to złożyliby oferty o innej treści (np. inaczej skalkulowaliby cenę). Oczywiście mogą zaistnieć w praktyce przypadki, kiedy zmiana polegająca na wprowadzeniu robót zamiennych w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia będzie miała charakter nieistotny. Kwestia ta powinna być rozpatrywana z uwzględnieniem specyfiki danego przypadku.

Przewidując możliwość wprowadzenia robót zamiennych podczas wykonywania zamówienia należy wskazać możliwość zaistnienia takiej zmiany (np. "Zamawiający przewiduje możliwość wystąpienia robót zamiennych") oraz warunki, na jakich zmiany te mogą zostać wprowadzone (np. "z przyczyn o charakterze technologicznym, jeżeli wprowadzenie robót zamiennych jest konieczne do prawidłowego wykonania umowy oraz nie powoduje rozszerzenia przedmiotu zamówienia w stosunku do przedmiotu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wynikającego z treści oferty").

Roboty a wynagrodzenie

Kolejnym problemem jest ustalenie, czy wprowadzenie robót zamiennych może prowadzić do zmiany wynagrodzenia. Co do zasady roboty zamienne nie powinny prowadzić do zmiany wynagrodzenia, gdyż nie zmienia się zakres świadczenia. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, zmiana wynagrodzenia Wykonawcy w związku z wprowadzeniem robót zamiennych będzie dopuszczalna tylko w przypadku, gdy zamawiający, stosownie do treści art. 144 ust. 1 ustawy pzp, przewidzi taką zmianę oraz określi warunki takiej zmiany (w takim przypadku obok wynagrodzenia ryczałtowego konieczne jest przewidzenie kosztorysu ofertowego lub wskazanie innego sposobu obliczenia wartości robót zamiennych). Zamawiający powinien wykazać pewną ostrożność, gdyż zmiana wynagrodzenia określonego w postaci ryczałtu, w przypadku braku jasnych zasad na jakich będzie dokonywane rozliczenie, nie będzie dopuszczalna. Jeżeli zamawiający nie przewidzi zmiany umowy lub dokona tego w sposób wadliwy, nie będzie mógł podwyższyć wynagrodzenia wykonawcy, a rozliczenie wykonanych robót zamiennych nastąpi w ramach kwoty wynagrodzenia ryczałtowego wynikającej z oferty wykonawcy. W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego również konieczne jest przewidzenie przez zamawiającego jego zmiany i warunków na jakich zmiana będzie wprowadzona, ponieważ skutkiem wprowadzenia robót zamiennych może być zmiana w wysokości cen jednostkowych wynikających z kosztorysów ofertowych. Jeżeli zamawiający nie przewidzi takiej zmiany umowy, zmiana wynagrodzenia w związku z wykonaniem robót zamiennych nie będzie dopuszczalna.

Łukasz Mackiewicz

aplikant radcowski z kancelarii Radcy Prawnego FORTUNA Andrzej Fortuna w Gdańsku