Konsorcjum: zlecanie zamówień dodatkowych

Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 23 ust. 1 określa możliwość wspólnego ubiegania się wykonawców o uzyskanie zamówienia publicznego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne zobowiązują się do wspólnego działania dla osiągnięcia określonego przedsięwzięcia gospodarczego (zrealizowania zamówienia).

Treść umowy

Umowa konsorcjum to umowa nienazwana. Ponieważ umowa ta nie jest uregulowana ani w prawie zamówień publicznych (PZP)., ani w żadnym innym akcie prawnym, konieczne jest uregulowanie zasad współpracy oraz określenie praw i obowiązków poszczególnych członków konsorcjum bezpośrednio w jej treści. Należy zaznaczyć, że żaden przepis nie reguluje wprost, czy możliwe jest wystąpienie członka konsorcjum w trakcie realizacji udzielonego zamówienia publicznego. Dla dokonania oceny, czy zmiana składu konsorcjum jest dopuszczalna, a jeżeli tak, to w jakiej formie i na jakim etapie realizacji zamówienia publicznego, należy zatem stosować zasady ogólne oraz postanowienia danej umowy konsorcjum i umowy o wykonanie tegoż zamówienia.

Opierając się na przepisach zawartych w art. 23 ust. 1 i ust. 3 PZP, Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z 5 października 2011 r. (sygn. akt: KIO/KD 75/11) stwierdziła, iż brak tożsamości wykonawcy, któremu udzielono zamówienia dodatkowego, w porównaniu z wykonawcami, którym zlecono realizację umowy podstawowej, świadczy o niespełnieniu przesłanki udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówienia dodatkowego. Stosownie do postanowień art. 23 ust. 3 PZP do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się odpowiednio przepisy o wykonawcy. Poszczególni wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego, nie mają statusu samodzielnego wykonawcy w rozumieniu PZP - funkcjonują oni jako byt łączny, ubiegając się wspólnie o udzielenie zamówienia, a następnie będąc łącznie stroną umowy z zamawiającym. Ustawa nie pozwala zatem na dopatrywanie się tożsamości podmiotowej pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia (jako konsorcjum) a pojedynczymi członkami tego konsorcjum. Zdaniem składu orzekającego KIO zaakceptowanie takiej argumentacji mogłoby oznaczać, iż zamówienie dodatkowe wykonywałby podmiot, który nie spełniał samodzielnie warunków wykonania zamówienia podstawowego, a tym samym i dodatkowego, jako że przepis art. 67 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP. zakłada tożsamość podmiotową po stronie wykonawcy zamówienia publicznego.

Dodatkowo na poparcie tej interpretacji przepisów PZP wskazywane jest stanowisko Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, która w orzeczeniu z 28 czerwca 2010 r. (znak: BDF/4900/43/49/10/1228) stwierdziła, że udzielenie zamówienia dodatkowego jest możliwe jedynie w stosunku do konsorcjum będącego wykonawcą zamówienia podstawowego, błędne zaś jest udzielenie zamówienia dodatkowego bądź uzupełniającego jedynie członkowi konsorcjum.

Wykładnia systemowa

Biorąc pod uwagę realia związane z wykonywaniem uzyskanego zamówienia publicznego przez konsorcja, systemowo istotną sprawą jest udzielenie zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego jednemu lub kilku uczestnikom konsorcjum. Sytuacja, w której zamawiający będzie zmuszony udzielić zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego jednemu lub kilku uczestnikom konsorcjum, może wynikać między innymi z tego, że została ogłoszona upadłość jednego lub kilku uczestników konsorcjum, co sprawia, że nie mogą oni ubiegać się o zamówienie dodatkowe. Ponadto z różnych innych przyczyn może się okazać, że tylko niektórzy uczestnicy konsorcjum będą zainteresowani wykonaniem konkretnego zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, że konieczne jest przyjęcie wykładni funkcjonalnej i systemowej i uznanie, że jest możliwe udzielenie zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego jednemu lub niektórym wykonawcom - uczestnikom konsorcjum wykonującego zamówienie podstawowe. Ratio legis przesłanki udzielenia zamówienia dodatkowego "dotychczasowemu wykonawcy" odnosi się do tego, aby zamówienia dodatkowe lub uzupełniające mogły być udzielane jedynie zamkniętemu katalogowi podmiotów.

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt. 5 i pkt. 6 PZP jedną z koniecznych przesłanek dla udzielenia zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego w trybie z wolnej ręki jest wymóg, że zamówienie dodatkowe bądź zamówienia uzupełniające mogą być udzielone dotychczasowemu wykonawcy (wykonawcy zamówienia podstawowego). Przepisy te zatem w sposób szczególny określają krąg podmiotów, którym może zostać udzielone zamówienie dodatkowe i uzupełniające, wyłączając tym samym możliwość swobodnego wyboru wykonawcy przez zamawiającego.

Biorąc pod uwagę treść przepisów art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 PZP, należy stwierdzić, iż "dotychczasowym wykonawcą" w rozumieniu tych przepisów będzie osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, z którą zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. której udzielił zamówienia podstawowego.

Oznacza to, że zamówienie dodatkowe i uzupełniające są udzielane wyłącznie na rzecz tego samego wykonawcy, któremu zamawiający udzielił wcześniej zamówienia podstawowego. Nie jest zatem możliwe udzielenie takiego zamówienia innemu wykonawcy. Przepisy art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 PZP zakładają zatem konieczność zachowania tożsamości podmiotowej wykonawcy zamówienia podstawowego oraz zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego.

W przypadku udzielenia zamówienia publicznego wykonawcom działającym w ramach konsorcjum wykonawcami zamówienia publicznego są wszyscy uczestnicy konsorcjum. Należy jednocześnie wskazać, iż stosownie do postanowienia art. 23 ust. 3 PZP przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, iż na gruncie PZP zasady i warunki odnoszące się do wykonawców stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.

Okoliczności indywidualne

Stanowisko składu KIO wyrażone w wyroku z 5 października 2011 r. nie uwzględnia w mojej ocenie szeregu okoliczności indywidualnych dla danej sprawy, które mogą uzasadniać udzielenie zamówienia dodatkowego poszczególnym podmiotom wchodzącym w skład konsorcjum realizującego zamówienie dodatkowe.

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych uzasadnienie dla udzielenia zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego tylko jednemu albo niektórym wykonawcom uczestniczącym w konsorcjum wykonującym zamówienie podstawowe może wynikać z różnych okoliczności. Może być następstwem obiektywnych okoliczności, takich jak likwidacja podmiotu albo ogłoszenie jego upadłości. Nie można również wykluczyć, iż z uwagi na samodzielny charakter zamówienia dodatkowego i uzupełniającego zaistnieje sytuacja, w której udzielenie zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego będzie możliwe tylko jednemu albo niektórym wykonawcom uczestniczącym w konsorcjum wykonującym zamówienie podstawowe. Sytuacja taka może zachodzić, np. gdy ze względu na zakres usług lub robót budowlanych objętych zamówieniem dodatkowym warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP będą spełniać jeden albo niektórzy z wykonawców. W praktyce możliwe są również sytuacje, w których nie wszyscy uczestnicy konsorcjum będą zainteresowani wykonaniem zamówienia dodatkowego (np. z uwagi na ryzyko gospodarcze związane z jego wykonaniem).

W tym zakresie konieczne jest przyjęcie wykładni funkcjonalnej i systemowej przepisów art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 PZP. Ustalenie sensu normatywnego przesłanki udzielenia zamówienia dodatkowego i uzupełniającego "dotychczasowemu wykonawcy" jako gwarancji przejrzystości procedur udzielania zamówień publicznych nie prowadzi wprost do zakwestionowania możliwości udzielenia takiego zamówienia jednemu albo niektórym wykonawcom uczestniczącym w konsorcjum wykonującym zamówienie podstawowe. W dalszym bowiem ciągu jest zachowany zamknięty krąg podmiotów, którym może zostać udzielone zamówienie dodatkowe lub uzupełniające.

Dokonując wykładni przepisów art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 PZP, należy mieć również na uwadze postanowienie art. 141 PZP. W myśl tego przepisu wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy (wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie), ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyjęcie reżimu odpowiedzialności solidarnej oznacza, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (art. 366 par. 1 KC). Aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani (art. 366 par. 2 KC).

Przenosząc to na grunt umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy stwierdzić, iż wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum, któremu udzielono zamówienia podstawowego, są odpowiedzialni za wykonanie całego przedmiotu umowy. Wzajemny podział zadań w ramach konsorcjum będzie miał jedynie skutek wewnętrzny dla przyszłych roszczeń regresowych pomiędzy nimi (arg. z art. 376 par. 1 KC). W takim przypadku zamawiający może żądać wykonania całości lub części przedmiotu zamówienia jedynie od niektórych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Już na etapie wykonania zamówienia podstawowego może zatem dojść do sytuacji, gdy zamówienie to będzie wykonywane tylko przez niektórych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Stwierdzenie to nie uchybia w żadnym razie ustaleniu, że w dalszym ciągu solidarną odpowiedzialność wobec zamawiającego za wykonanie zamówienia ponoszą wszyscy wykonawcy.

Należy zatem stanąć na stanowisku, że wykładnia przepisów art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 PZP nie wyklucza możliwości udzielenia zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego jednemu lub kilku wykonawcom wchodzącym w skład konsorcjum, któremu udzielono zamówienia podstawowego.

Ważne, by zamawiający nie dokonywał udzielenia zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego jednemu lub kilku uczestnikom konsorcjum wybranym w sposób arbitralny. Sytuacja, w której zamówienia dodatkowe lub uzupełniające nie są udzielane wszystkim dotychczasowym wykonawcom, powinna być uzasadniona obiektywnymi okolicznościami, jakie wystąpiły w danym stanie faktycznym i które uzasadniają konieczność udzielenia zamówienia.

Możliwe są sytuacje, w których nie wszyscy uczestnicy konsorcjum będą zainteresowani wykonaniem zamówienia dodatkowego np. z uwagi na ryzyko gospodarcze związane z jego wykonaniem

Marek Okniński