Cudze zasoby pomogą w przetargu, tylko jeśli zamierza się je naprawdę wykorzystać

Przedsiębiorca, który sam nie spełnia postawionych w przetargu warunków i powołuje się na cudze zasoby, powinien udowodnić, że rzeczywiście będzie z nich mógł skorzystać. Jeśli oświadcza, że nie zamierza tego robić, to nie ma prawa podpierać się doświadczeniem i wiedzą innej firmy.

W przetargu na wybudowanie pawilonu wystawowego zamawiający zażądał, aby wykonawcy wcześniej zrealizowali dwie roboty budowlane dotyczące obiektów użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 1,5 tys. mkw. i wartości minimum 5 mln zł.

Jednocześnie zgodnie z przepisami dopuścił, by firmy, które nie mają takich prac w swym portfolio, mogły skorzystać z cudzych zasobów. Jeśli zaś użyczające ich podmioty będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia, to do oferty należało dołączyć także dokumenty potwierdzające, że i one (a nie tylko wykonawca) nie podlegają wykluczeniu. Chodziło m.in. o zaświadczenia z urzędu skarbowego potwierdzające, że nie zalegają z podatkami, i potwierdzenia z ZUS dotyczące odprowadzania składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne pracowników.

Firma, która złożyła najkorzystniejszą ofertę, sama nie spełniała warunku dotyczącego posiadanego doświadczenia. Dlatego też przedstawiła wykaz prac zrealizowanych przez swego partnera, który oświadczył, że zgodzi się udostępnić jej swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.).

Nie dołączyła jednak do oferty dokumentów potwierdzających, że nie podlega on wykluczeniu. Dlatego też została wezwana do uzupełnienia dokumentów.

Wykonawca nie doniósł brakujących papierów. Zamiast tego oświadczył, że firma, na której zasoby się powołuje, nie będzie w żaden sposób uczestniczyć w realizacji zamówienia. Dlatego nie ma obowiązku dostarczać dokumentów potwierdzających, że nie podlega ona wykluczeniu.

Zamawiający doszedł jednak do wniosku, że skoro chodzi o doświadczenie i wiedzę, to udostępnienie tych zasobów musi się wiązać z jakimś uczestnictwem w realizacji zamówienia. Uznał, że wykonawca nie spełnił postawionych mu warunków, a w konsekwencji odrzucił jego ofertę.

Krajowa Izba Odwoławcza, która rozpoznawała odwołanie wyeliminowanej firmy, doszła do wniosku, że organizator przetargu postąpił słusznie.

Jej zdaniem istota sporu wbrew pozorom nie dotyczyła jednak uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić, że podmiot użyczający swych zasobów nie podlega wykluczeniu. Kluczowe było to, że wykonawca w ogóle nie miał prawa powołać się na te zasoby, skoro nie zamierzał korzystać z nich podczas realizacji zamówienia.

Artykuł 26 ust. 2b p.z.p. stanowi bowiem, że wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów, w tym także na wiedzy i doświadczeniu, o ile będzie nimi dysponował. W dalszej części przepisu mowa jest o oddaniu tych zasobów do dyspozycji " na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia".

Zdaniem składu orzekającego skoro wykonawca oświadczył, i to dwukrotnie, że podmiot użyczający mu doświadczenia i wiedzy nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, to de facto sam pozbawił się możliwości powołania na te zasoby.

Z przywołanego przepisu wynika bowiem, że wykonawca, pozyskując cudzy zasób, ma zapewnić sobie i udowodnić zamawiającemu możliwość korzystania z niego nie na etapie składania ofert, ale na etapie wykonywania zamówienia.

Skoro zatem odwołujący się oświadcza stanowczo, że nie będzie korzystał z udostępnionego zasobu wiedzy i doświadczenia na etapie realizacji inwestycji, to oznacza, że nie może również korzystać z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b p.z.p.

Przepis ten tylko warunkowo pozwala na posłużenie się cudzym zasobem.

Zdaniem KIO udostępnione zasoby muszą być wykorzystywane podczas realizacji zamówienia, chociaż nie zawsze wiąże się to z udziałem podmiotu trzeciego. Bez jego udziału można np. korzystać z użyczonego sprzętu czy ze zdolności finansowej.

W rozstrzyganej sprawie kluczowe nie było jednak to, czy firma użyczająca swoich doświadczenia i wiedzy będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia, tylko to, czy wykonawca zamierza z jej zasobów korzystać. On sam oświadczył, że nie, chociaż samodzielnie nie dysponuje wymaganymi wiedzą i doświadczeniem.

z 18 września 2013 r., sygn. akt KIO 2144/13

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

Komentarz eksperta

Niebezpieczna interpretacja pozwalająca na handel referencjami

@RY1@i02/2013/212/i02.2013.212.02300030c.802.jpg@RY2@

Witold Jarzyński redaktor naczelny pisma "Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce"

Udostępnianie potencjału podmiotu trzeciego służy zwiększeniu konkurencji na rynku zamówień publicznych. Dzięki tej regulacji wykonawcy niespełniający samodzielnie wszystkich warunków udziału w postępowaniu mogą konkurować z większymi podmiotami. Niestety, część wykonawców, a także część wyroków KIO interpretują ten przepis w kierunku, który pozwala na posiłkowanie się czyimś potencjałem, np. w zakresie doświadczenia, bez konieczności faktycznego udziału tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Taka interpretacja jest bardzo niebezpieczna, gdyż de facto pozwala na handel referencjami oraz omijanie restrykcyjnych regulacji prawa zamówień publicznych.

Coraz częściej KIO - w ślad za opinią Urzędu Zamówień Publicznych - uznaje, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia nie może mieć charakteru abstrakcyjnego i musi się wiązać z zastosowaniem tego potencjału w praktyce, co oznacza udział podmiotu trzeciego w realizacji danej części zamówienia. UZP stoi na słusznym stanowisku, że bez zagwarantowania stosownego zaangażowania podmiotu udostępniającego swój zasób wiedzy i doświadczenia przy realizacji zamówienia możliwość dysponowania potencjałem przez innego wykonawcę jest tylko iluzoryczna.