Znaczenie równoważności w opisie przedmiotu zamówienia

W opisie przedmiotu zamówienia posługiwanie się znakami towarowymi i wskazaniami konkretnych produktów powinno być minimalizowane. Dopiero w obszarach, których inaczej nie sposób opisać przedmiotu zamówienia (lub będzie to nazbyt skomplikowane, nieczytelne) oznaczenia tego typu mogą być wykorzystywane.

Ustawowe obowiązki

Ustawa z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (DZ.U. z 2013 r. poz. 907) określa podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 29 ust.1 ustawy nakłada ona na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, zapewniając tym samym realizację ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia.

Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie takiej konkurencji (wyrok SO w Bydgoszczy z 25 stycznia 2006 r., sygn. akt: II Ca 693/5; wyrok KIO z 1 października 2008 r. sygn. akt: KIO/ UZP 984/08). W tym miejscu należy wskazać, iż w granicach zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, zawiera się zarówno dokonywanie opisu poprzez wskazanie określonego produktu, jak szczegółowe opisanie produktu wpływające na konkurencję na rynku.

Wyjątek dopuszczający odmienny od uregulowanego w art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia został określony w art. 29 ust. 3 tej ustawy. Jednakże, ze względu na charakter tego przepisu, może być on stosowany tylko w szczególnych sytuacjach i interpretowany ściśle, tj. wówczas, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy: "lub równoważne" albo podobne, co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy.

Cechy produktu

Produkt równoważny to taki, który ma te same cechy funkcjonalne, co wskazany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) konkretny z nazwy lub pochodzenia produkt. Dla oceny ofert w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych, nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia "równoważność", lecz zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert (wyrok z 7 kwietnia 2008 r., sygn. Akt KIO/UZP 254/08).

Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce nie do spełnienia.

Kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy, do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne, w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, o jakich parametrach i na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania SIWZ. Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności i bezstronną ocenę złożonych ofert. Opis równoważny musi być sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty - (wyrok KIO z 17 maja 2011 r. sygn. akt: KIO 949/11).

Wobec tego wszelkie odstępstwo od zakazu określonego w art. 29 ust. 3 p.z.p. i skorzystanie z przewidzianej w tym przepisie możliwości musi znajdować swoje obiektywne uzasadnienie. O tym decydować mogą specyficzne potrzeby zamawiającego, charakter prowadzonej przez niego działalności i jednocześnie obiektywny brak możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia bez użycia nazw lub parametrów konkretnych produktów.

Odstępstwo od zasad

Przesłanka konieczności uzasadnionego odstępstwa od zasad wyrażonych w art. 29 ust. 3 p.z.p. jest szczególnie podkreślana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Według KIO bowiem, aby udowodnić istnienie czynu nieuczciwej konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, należy wykazać, że wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia (m.in.: KIO/UZP 285/09, 300/09, 303/09, 277/10).

Podkreślić jednocześnie należy, iż dopuszczenie możliwości zaproponowania przez wykonawców rozwiązań równoważnych przy jednoczesnym należytym określeniu zasad równoważności mimo tak opisanego przedmiotu zamówienia stanowi według organów kontroli gwarancję prawa do złożenia oferty w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz stanowiskiem doktryny parametry równoważności powinny być na tyle precyzyjne, przejrzyste i zrozumiałe, by z jednej strony zamawiający dokonujący oceny ofert mógł jednoznacznie przesądzić kwestię równoważności zaproponowanych produktów, z drugiej zaś, by wykonawcy przystępujący do postępowania mieli pełną jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.

Zaniechanie podania minimalnych wymagań w zakresie sposobu oceny równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu, stanowi nie tylko naruszenie dyspozycji przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p., ale również może utrudniać uczciwą konkurencję, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców mogących zaoferować inne produkty tej samej klasy, jak wskazane jako referencyjne w SIWZ (wyrok KIO z 25 sierpnia 2011 r., sygn. Akt: 1733/10).

Uprawnienia zamawiającego

Odnosząc się do uprawnień zamawiającego wynikających z art. 29 ust. 3 p.z.p., wskazać należy m.in. na następujące tezy KIO:

● Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców (KIO/UZP 80/07);

● To zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, którego przeprowadzenie ma doprowadzić do zaspokojenia jego potrzeb. Nie można absolutyzować art. 29 ust. 2 ustawy, gdyż realizacja zakazu ograniczenia uczciwej konkurencji nie może doprowadzić do takiego opisu przedmiotu zamówienia, który eliminowałby różnice między produktami oferowanymi przez poszczególnych wykonawców oraz odbierał zamawiającemu prawo do takiego sformułowania treści SIWZ, które umożliwia dokonanie wyboru takiego spośród produktów różnych wykonawców, który najbardziej odpowiada jego indywidualnym potrzebom (KIO/UZP 373/10);

● Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem zasad ustawowych nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia możliwości realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży (KIO/UZP 80/07); Okoliczność, iż dostawa określonego urządzenia stanowi trudność czy nawet jest niemożliwa dla odwołującego się nie stanowi podstawy do uznania, że zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (KIO/UZP 91/09, 510/08);

● Określenie przedmiotu zamówienia stanowi integralną decyzję zamawiającego. Ma on prawo dokonać oceny własnych potrzeb i po ustaleniu czynników obiektywnie uzasadnionych opisać przedmiot zamówienia. Ustawa p.z.p. nie nakazuje bowiem zamawiającemu ścisłego stosowania norm, jak również nie zakazuje określenia dodatkowych cech wyrobu niezbędnych do należytego zabezpieczenia interesów zamawiającego (KIO/UZP1779/09);

● Granicę swobody zamawiającego w tym zakresie stanowi sformułowanie przez zamawiającego takich wymogów, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję. Określenie wysokich ale możliwych do spełnienia wymagań przedmiotu zamówienia, które pozostają w związku z samym zamówieniem i celem, jaki poprzez dane zamówienie zamierza osiągnąć zamawiający, nie niweczy realizacji zasady uczciwej konkurencji (KIO/UZP 1602/09).

Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców

Justyna Majecka-Żelazny