Kary umowne tylko dla wykonawcy

Prowadząc określoną w art. 110-127 ustawy - Prawo zamówień publicznych procedurę konkursu, zamawiający (organizator konkursu) może między innymi zaprosić autora najlepszej pracy konkursowej do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki zasad opracowania pracy konkursowej.

Jednym z elementów negocjacji mogą być warunki umowy, w tym poziom kar umownych. Przygotowując konkurs, zamawiający załączają najczęściej do regulaminu konkursu treść umowy, określają w nim również różne kary umowne, od drobnych za opóźnienia, poprawki itp., po kikludziesięcioprocentowe od wartości całego zamówienia za wady w dokumentacji.

W wielu przypadkach zamawiający nie zgadzają się jednocześnie na żadną karę umowną w przypadku odstąpienia od umowy z powodów leżących po stronie zamawiającego. W związku z tym zasadne jest pytanie, czy zamawiający może odmówić nałożenia na siebie w przypadku odstąpienia od umowy przynajmniej takich umownych kar wzajemnych, jakie chce nałożyć na wykonawcę.

Pozycja zamawiającego, będącego niejako gospodarzem postępowania, jest uprzywilejowana w stosunku do pozycji wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawia się w tym, że to zamawiający ma decydujący wpływ na jego przygotowanie oraz przeprowadzenie, oraz jest autorem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której może zawierać postanowienia w zakresie ewentualnych kar umownych. Zamawiający jest również zobowiązany i uprawniony do przygotowania projektu umowy, która zazwyczaj jest załącznikiem do SIWZ. Zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z 23 sierpnia 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP 1698/10) nie oznacza to, że umowa w sprawie zamówień publicznych nie może zabezpieczać, właśnie za pomocą kar umownych, wykonania zobowiązania po stronie zamawiającego, tzn. zastrzec kar umownych na korzyść wykonawcy, gdyż ustawa p.z.p., nie zawiera wyraźnego przepisu, który zabraniałby takiej sytuacji.

Zamawiający w regulaminie konkursu określa zakres szczegółowego opracowania pracy konkursowej stanowiącego przedmiot zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia. W regulaminie konkursu zazwyczaj zawarte są również istotne postanowienia umowy, które następnie w wyniku udzielenia zamówienia, staną się integralną częścią umowy z wykonawcą. Zatem w sytuacji gdy regulamin konkursu przewidywał wprowadzenie do umowy określonych kar umownych na korzyść zamawiającego, zarazem pomijając całkowicie kwestię kar umownych obciążających zamawiającego, a wykonawca pomimo to przystąpił do konkursu - ich negocjowanie na późniejszym etapie postępowania jest praktycznie niemożliwe. Zamawiający może odmówić nałożenia kar umownych na korzyść wykonawcy, ponieważ po pierwsze jako gospodarz postępowania w ramach ustawy p.z.p., ma całkowitą swobodę kształtowania postanowień wzoru umowy, a po drugie jeżeli postanowienia w zakresie kar umownych były zawarte w regulaminie konkursu, nie ma obowiązku ich dalszego negocjowania z wykonawcą (autorem zwycięskiej pracy konkursowej). Można bowiem przyjąć, że składając pracę konkursową, uczestnik konkursu zaakceptował narzucone przez zamawiającego postanowienia umowy.

Paulina Bielewicz

Starszy prawnik w kancelarii Elbanowski, Cherka & Wąsowski