Handel referencjami powinien być trudniejszy

Jedną z nowości wprowadzonych rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. 2013 r., poz. 231), jest określenie dokumentów, które powinien złożyć wykonawca polegający na zasobach podmiotów trzecich. Tym samym prawodawca rozwiązał poważny problem, przed którym stawał zamawiający chcący upewnić się, że nie ma do czynienia z fikcyjnym udostępnieniem zasobu przez podmiot trzeci.

Do tej pory jedynym przepisem regulującym tę kwestię był art. 26 ust. 2b prawa zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.), który m.in. nakładał na wykonawcę obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Sposób wykonania tego obowiązku należał do wykonawcy, zaś zamawiający nie miał prawa domagać się od niego dokumentów jasno określających, na czym miałoby polegać udostępnienie i dysponowanie tymi zasobami.

Obecnie w sukurs zamawiającemu idzie par. 1 ust. 6 rozporządzenia, który pozwala mu na zweryfikowanie, czy wykonawca będzie dysponował zasobami i czy będzie miał do nich rzeczywisty dostęp. W tym celu zamawiający uzyskał prawo żądania od wykonawcy dokumentów dotyczących zakresu udostępnianych zasobów, sposobu ich wykorzystania oraz charakteru stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim, jak też zakresu i okresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.

Zamawiający zyskali wreszcie oręż w walce z praktyką fikcyjnego podpierania się cudzym potencjałem wyłącznie w celu formalnego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Omawiana regulacja zasługuje jednak również na kilka uwag krytycznych. Po pierwsze, niezbyt fortunnie sformułowano przepis pozwalający na żądanie dokumentów dotyczących zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu (par. 1 ust. 6 pkt 2 lit. a). W istocie bowiem nie chodzi o zasoby, którymi wykonawca ma dysponować najpóźniej w dniu otwarcia ofert, ale o te, którymi dopiero będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia. Wątpliwości budzi także wynikająca z par. 1 ust. 6 pkt 1 możliwość żądania opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że podmiot trzeci jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. Zgodnie z art. 26 ust. 2b wykonawca może korzystać ze zdolności finansowych podmiotu trzeciego. Trudno natomiast zaakceptować pogląd, iż polisa jest dokumentem potwierdzającym ten rodzaj zasobu.

dr Maciej Lubiszewski

Wydział Prawa i Administracji UWM