Zwrot wpłaconego wadium wykluczonemu wykonawcy

Szereg kontrowersji budzi problem zatrzymywania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Pojęcie wadium

Wadium pełni funkcję zabezpieczenia w zakresie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako zabezpieczenie zawarcia umowy pełni dla zamawiającego funkcję zryczałtowanego odszkodowania. W zależności od wartości zamówienia, żądanie przez zamawiającego wadium ma charakter fakultatywny lub obligatoryjny.

Skrajna restrykcyjność instytucji zatrzymania wadium budzi jednak wątpliwości co do zastosowania art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, szczególnie w przypadkach, kiedy wykonawca w sposób staranny zmierza do uzyskania zamówienia i uzupełnia dokumenty lub oświadczenia, ale jednak nie potwierdza w sposób wystarczający spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) zajmuje dość niejednolite stanowisko w tym przedmiocie. Przeważająca część wydanych orzeczeń zawiera stanowisko, zgodnie z którym jedynie niezłożenie dokumentów lub oświadczeń uprawnia do zatrzymania wadium. Według tego stanowiska, w przepisie art. 46 ust. 4a ustawy chodzi o brak fizyczny dokumentu lub oświadczenia, a zatem znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentu w ogóle go nie przedłoży. Natomiast przepis art. 46 ust. 4a ustawy pzp nie znajduje zastosowania w przypadku, gdy w wyniku wezwania zostanie złożony dokument, który jednak nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 października 2010 roku, sygn. akt: KIO 2190/10).

Należy pamiętać, iż konsekwencją nieuprawnionego zastosowania wspomnianego przepisu art. 46 ust. 4a ustawy pzp nie może być doprowadzenie do powstania negatywnych skutków w sferze finansowej wykonawców w sytuacji, gdy dołożyli oni należytej staranności w uzyskaniu określonych dokumentów lub oświadczeń, złożyli je i mimo to te dokumenty lub oświadczenia nie potwierdzają spełnienia postawionego przez zamawiającego w postępowaniu wymogu.

Ostrożna interpretacja

Ponadto, w orzecznictwie zwracana jest uwaga na konieczność ostrożnej wykładni przepisu art. 46 ust. 4a ustawy pzp oraz rozważania instytucji zatrzymania wadium jako zabezpieczenia przed zmowami przetargowymi, a nie jako dodatkowego źródła dochodów dla zamawiających (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2011 roku, sygn. akt: KIO/465/11).

Należy mieć również na uwadze, iż często przyczyny nieuzupełnienia dokumentów przez wykonawców leżą po stronie osoby trzeciej lub wynikają z siły wyższej. W takich przypadkach, nie do pogodzenia z celem omawianego przepisu byłoby podejmowania przez zamawiającego czynności zatrzymania wadium.

Wykluczony powinien być więc automatyzm przy stosowaniu instytucji zatrzymania wadium. Zamawiający powinien zawsze brać pod uwagę cel przepisu art. 46 ust. 4a ustawy pzp, dokładnie weryfikując, czy zastosowanie tego przepisu nie doprowadzi do nieuzasadnionego zatrzymania wadium wykonawcy, a w szczególności zbadać, czy w przedmiotowym postępowaniu mogło dojść do tzw. zmowy przetargowej.

@RY1@i02/2013/059/i02.2013.059.21100050t.803.jpg@RY2@

Łukasz Mackiewicz

@RY1@i02/2013/059/i02.2013.059.21100050t.804.jpg@RY2@