Zmiany w umowie zawartej po przeprowadzonym konkursie

Wybranemu w wyniku rozstrzygnięcia konkursu zespołowi autorskiemu zamawiający udzielił zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na opracowanie pracy konkursowej poprzez sporządzenie dokumentacji projektowej nowego kompleksu szkoły gimnazjalnej i ponadgimnazjalnej. W trakcie realizacji zawartej umowy Rada Miasta wprowadziła stosowną uchwałą zmiany w zakresie przeznaczenia części sal projektowanego budynku.

W związku z tym pojawia się wątpliwość czy po podpisaniu umowy z projektantem uchwała Rady Miasta może upoważniać zamawiającego do dokonania zmiany założeń projektowych - na inne niż obowiązujące w konkursie - i w konsekwencji prowadzić do konkretnych zmian w treści umowy.

Przepisy ustawy

Zgodnie z art. 110 ustawy PZP, konkurs jest przyrzeczeniem publicznym, w którym przez publiczne ogłoszenie zamawiający przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie prawa do wybranej przez sąd konkursowy pracy konkursowej, w szczególności z zakresu planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, architektoniczno - budowlanego oraz przetwarzania danych.

W świetle ustawy PZP konkurs nie jest zamówieniem publicznym, może natomiast poprzedzać procedurę zamówienia publicznego, w sytuacji gdy nagrodą w konkursie jest zaproszenie do udziału w procedurze negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Konkurs, tak jak zamówienia publiczne, pozwala na zaspokojenie określonego zapotrzebowania zamawiającego. Zasadnicza różnica pomiędzy zamówieniami publicznymi a konkursem sprowadza się do tego, iż w toku procedury zamówieniowej dokonuje się badania i oceny ofert lub negocjuje się określone warunki umowy, w konkursie natomiast dokonuje się oceny prac konkursowych, będących już wytworem pracy twórczej uczestników konkursu. Należy jednak podkreślić, iż zamawiający, decydując się na ogłoszenie konkursu, jest obowiązany postępować zgodnie z przepisami zawartymi w ustawie PZP.

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki m.in. gdy przeprowadzono konkurs, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej. Zgodnie bowiem z art. 116 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP w przypadku, gdy nagrodami w konkursie są zaproszenie do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki, zamawiający w regulaminie konkursu określa zakres szczegółowego opracowania pracy konkursowej stanowiącego przedmiot zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia. Oznacza to, że zakres przedmiotu zamówienia udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP powinien być tożsamy z przedmiotem zamówienia przewidzianym do wykonania na etapie konkursu. Innymi słowy, w sytuacji, gdy nagrodę w konkursie stanowi zaproszenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a regulamin konkursu wskazuje przedmiot zamówienia za pomocą szczegółowego zakresu opracowania pracy konkursowej, to zakres ten nie powinien być następnie zmieniany przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu będącym konsekwencją konkursu. Zakres ten jest bowiem dla zamawiającego wiążący przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 oraz formułowaniu zakresu przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 2. W przeciwnym razie mogłoby dojść do naruszenia przesłanek zastosowania trybów udzielenia zamówienia (tj. wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia), gdyż zamówienie dotyczyłoby innego przedmiotu zamówienia niż opisany w konkursie.

Możliwość ograniczona

Mając na uwadze wskazane przepisy ustawy PZP stwierdzić należy, że możliwość wprowadzania zmian w wobec zapisów wzoru umowy stanowiącego załącznik do regulaminu konkursu jest ograniczona, a dokonywane uzupełnienia czy zmiany nie mogą prowadzić do istotnej modyfikacji zakresu przedmiotu zamówienia, stanowiącego opracowanie pracy konkursowej. W innym przypadku przesłanka zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt. 2 PZP) nie zostanie zachowana.

W przypadku gdy wprowadzona zmiana do umowy nie będzie prowadzić do istotnej zmiany jej przedmiotu a będzie wiązać się ze zwiększeniem wynagrodzenia wykonawcy oraz wzrostem kosztów inwestycji, w świetle ustawy PZP konieczne będzie udzielenie wykonawcy zamówienia z wolnej ręki i podpisanie z wykonawcą umowy o prace dodatkowe na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP albo udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 b).

Zamówienie dodatkowe

Kwestia możliwości udzielenia zamówień dodatkowych uregulowana została w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zgodnie z którym dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych można udzielić zamówienia dodatkowego w trybie z wolnej ręki, na usługi i roboty budowlane nieobjęte zamówieniem podstawowym i nieprzekraczające łącznie 50 proc. wartości realizowanego zamówienia, niezbędne do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

1. z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

2. wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

Pierwszą z przesłanek umożliwiających udzielenie zamówienia dodatkowego jest udzielanie tego zamówienia dotychczasowemu wykonawcy, tzn. temu, który realizuje zamówienie podstawowe.

Kolejna przesłanka, którą należy spełnić, dotyczy wartości zamówienia, która nie może przekroczyć łącznie 50 proc. wartości zamówienia podstawowego.

Ponadto robota budowlana lub usługa, które są przedmiotem zamówienia dodatkowego, muszą być niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego. Chodzi zatem o dobra, bez których prawidłowe wykonanie zamówienia podstawowego nie byłoby możliwe.

Konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego musi również wynikać z przyczyn niemożliwych wcześniej do przewidzenia. Przyczyny te muszą mieć charakter zewnętrzny i niezależny od zamawiającego. Przesłanka ta jest spełniona jedynie wówczas, gdy zamawiający mimo dochowania należytej staranności przy planowaniu i przeprowadzaniu procedury przetargowej nie mógł przewidzieć potrzeby wykonania zamówień dodatkowych.

Z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

W analizowanej sprawie, istnieje możliwość udzielenia dotychczasowemu wykonawcy (projektantowi) zamówienia z wolnej ręki, powołując się na art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Uzasadnieniem takiej decyzji może, być uchwała podjęta przez Radę Miasta, zmieniająca założenia ogólne do projektu budowlanego będąca odzwierciedleniem aktualnych zbiorowych potrzeb mieszkańców.

Prawa wyłączne

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Za odrębne regulacje w zakresie ochrony praw wyłącznych należy uznać w szczególności ustawę z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tj. Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631, ze zm.) oraz ustawę z 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz.1117, ze zm.). Tym samym, stwierdzić należy, że przesłanka wskazana w wymienionej regulacji, tj. art. 67 ust.1 pkt 1 lit. b ustawy PZP występuje wówczas, kiedy przedmiot zamówienia ingeruje w ww. prawa wyłączne. A zatem przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, które uzasadniają udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak by można było wykazać, że podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę praw wyłącznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny.

Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1lit. b) ustawy PZP nie wystarczy zatem, by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego (prawem autorskim). Zamawiający musi wykazać, iż wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi. Konieczne jest zatem spełnienie dwóch przesłanek:

1. istnienie praw wyłącznych oraz

2. jednego podmiotu zdolnego do realizacji zamówienia.

W tym miejscu należy wskazać, iż stosownie do art. 46 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jeśli w umowie nie postanowiono inaczej, twórca zachowuje wyłączne prawo zezwalania na wykonywanie zależnego prawa autorskiego, mimo że w umowie postanowiono o przeniesieniu całości autorskich praw majątkowych. Tym samym, również przeniesienie w całości autorskich praw majątkowych nie powoduje automatycznego przeniesienia na nabywcę prawa wykonywania zależnego prawa autorskiego, do tego niezbędne jest bowiem wyraźne postanowienie umowne w tym zakresie. W doktrynie przyjmuje się, iż prawo zezwalania na wykonywanie zależnych praw autorskich stanowi odrębne, niezależne od innych pole eksploatacji, chociaż nie znalazło się w przykładowym wyliczeniu zamieszczonym w art. 50 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.

Jednakże z ostrożności oraz w ramach uzupełnienia należy wskazać, że znane są w doktrynie opinie odmienne, zgodnie z którymi, wskazywana przez zamawiającego konieczność powierzania realizacji zamówienia polegającego na sporządzeniu dodatkowej dokumentacji projektowej nie może wynikać z zaniechań zamawiającego odnośnie konstruowania umów zawartych z wykonawcą projektów, w szczególności w zakresie przejścia autorskich praw majątkowych na zamawiającego.

Zgodnie z tym stanowiskiem, zamawiający udzielając zamówień powinien zdawać sobie sprawę, że nie przeniesienie na zamawiającego autorskich praw majątkowych do projektów, czy też nie zagwarantowanie sobie prawa do korzystania z utworu w określony sposób albo określenie ich w taki sposób, który rodzi wątpliwości interpretacyjne, może uniemożliwić lub też utrudnić możliwość udzielania w przyszłości kolejnych zamówień publicznych przy udziale innych podmiotów niż dotychczasowy wykonawca zamówienia. Zwolennicy odmiennego stanowiska, uważają, iż przyjęcie przez zamawiającego założenia, że ze względu na wykonanie umowy "pierwotnej" jej wykonawca jest jedynym zdolnym do realizacji zamówienia może prowadzić do sztucznego monopolu na rynku, na którym działają podmioty konkurencyjne. W ten sposób wykonawca niejako "wymusza" udzielenie mu zamówienia w szerszym zakresie niż w uprzednio realizowanej umowie, a działania takie stoją w sprzeczności z ustawą PZP.

Zamawiający może bowiem na przykład juz w zamówieniu na wykonanie dokumentacji projektowej budynku przewidzieć, że w przyszłości może zaistnieć konieczność jego rozbudowy, czy przebudowy. Tym samym, zamawiający przewidując możliwość rozbudowy, czy też przebudowy określonego budynku, winien zapewnić sobie taki zakres uprawnień do przedmiotu zamówienia, który będzie mu pozwalał na udzielenie takiego zamówienia bez zgody pierwotnego wykonawcy dokumentacji przedmiotu zamówienia, a więc w jednym z trybów konkurencyjnych. Zamawiający chcąc uzyskać prawo do swobodnej rozbudowy, czy przebudowy budynku wybudowanego na podstawie dokumentacji projektowej przygotowanej przez określonego projektanta - wykonawcę, powinien zatem przede wszystkim w umowie o zamówienie publiczne zawrzeć postanowienia dotyczące przeniesienia autorskich praw majątkowych do zakupywanej dokumentacji projektowej łącznie z prawem na udzielania zezwoleń na wykonywania zależnego prawa autorskiego. Zamawiający bowiem - w zależności od swoich potrzeb - powinien szczegółowo i jednoznacznie określić pola eksploatacji obejmujące autorskie prawa majątkowe.

Paulina Bielewicz