Zwiększenie zakresu robót zlecanych podwykonawcom nie jest zabronione

Zmiany umowy winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców.

Wyjątki od zakazu

Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 144 ust. 1 zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz określił warunki takiej zmiany.

Norma zawarta w art. 144 ust. 1 w konsekwencji oznacza, że zmiana umowy o zamówienie publiczne jest co do zasady zakazana. Wyjątkiem od zakazu są dwie sytuacje. Po pierwsze zakaz zmiany umowy dotyczy wyłącznie takiej zmiany, która stanowiłaby zmianę oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. A contrario należy zauważyć, że możliwe jest dokonanie zmiany zawartej umowy, które nie prowadzą do zmiany postanowień zapisów oferty złożonej przez wykonawcę, z którym została zawarta umowa.

Po drugie dopuszczalna jest zmiana umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli są spełnione łącznie obie przesłanki wskazane w art. 144 ust. 1 ustawy PZP tj. (1) gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówienie lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia i (2) określił warunki takiej zmiany.

Orzecznictwo ETS

Przykładowo w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) stwierdził między innymi, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielenia zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. W konsekwencji uznać należy, za dopuszczalne zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych wyrażoną przy uwzględnieniu orzecznictwa ETS zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, nie powodującą zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną.

Oceny istotności

Dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.

Wobec tego jeżeli zamawiający ogłaszając przetarg nie zamieści w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia okoliczności uzasadniających zmianę zawartej umowy, dokonanie takiej zmiany będzie możliwe jedynie w zakresie zmian nie istotnych w rozumieniu wskazanych tez wynikających ze stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwa ETS.

Dopuszczalność zmiany umowy w zakresie zwiększenia prac przewidzianych dla podwykonawcy zamówienia publicznego uzależniona jest od zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, na podstawie której doszło do rozstrzygnięcia przetargu.

Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Jeżeli zamawiający w treści SIWZ zastrzegł, na podstawie wskazanego przepisu, która część zamówienia nie może być powierzana podwykonawcom to późniejsza zmiana w tym zakresie stanowić będzie zmianę istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W konsekwencji zwiększenie zakresu prac przewidzianych do realizacji przez podwykonawcę byłoby dopuszczalne wyłącznie w sytuacji określonej uprzednio w umowie o wykonanie zamówienia publicznego. Natomiast w przypadku gdy zamawiający nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych ale wymagał w ofercie wskazania zakresu prac jaką wykonawca zamierza zrealizować przy udziale podwykonawców a obecnie (po podpisaniu umowy) wybrany wykonawca występuje o zmianę zakresu tych prac możliwe jest przy pewnych okolicznościach uznanie, że taka zmiana nie ma istotnego charakteru. Pozwoli to na wprowadzenie zmiany zakresu prac wykonywanych przez podwykonawcę, również w przypadku gdy tego rodzaju zmiana nie została przewidziana na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Za brakiem istotności takiej zmiany przemawia fakt, że wobec braku ograniczenia zakresu prac dopuszczonych do wykonania przez podwykonawców już na etapie składania ofert wykonawcy mieli pełną swobodę w doborze sił i środków przewidzianych do wykonania zamówienia. W tym zakresie zmiana umowy (prowadząca de facto do rozszerzenia zakresu prac przewidzianych do realizacji przez podwykonawców w stosunku do zakresu zawartego w ofercie przetargowej) nie ma żadnego wpływu na poziom konkurencji wśród podmiotów ubiegających się uprzednio o uzyskanie zamówienia publicznego. Każdy bowiem z uczestników postępowania przetargowego, mógł w swojej ofercie wskazać część robót jako wykonywaną przez podwykonawców. Fakt ten nie był oceniany a zatem nie miał wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty.

Stanowisko to należy jednak opatrzyć zastrzeżeniem - jest ono dopuszczalne o ile wykonanie części robót, które na etapie wykonania umowy ma przejąć podwykonawca nie wymagają specjalnych uprawnień lub doświadczenia opisanego w treści SIWZ. Jeżeli tak to wskazany przez wykonawcę umowy jego podwykonawca musi wykazać się posiadaniem tożsamych uprawnień lub doświadczenia co wykonawca zamówienia. W konsekwencji zgoda zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy jest dopuszczalna o ile nie prowadzi do pogorszenia potencjału wykonawczego dla danego zakresu robót jaki wynika z treści złożonej uprzednio oferty przetargowej.

Przyjmując te założenia oraz przedstawione zastrzeżenie, stwierdzić należy, że zmiana polegająca na zwiększeniu zakresu robót realizowanych przez podwykonawcę w stosunku do zakresu określonego uprzednio w umowie, nie stanowi istotnej zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy PZP.

@RY1@i02/2013/029/i02.2013.029.21100010a.803.jpg@RY2@

Dopuszczalność zmiany umowy w zakresie zwiększenia prac przewidzianych dla podwykonawcy zamówienia publicznego uzależniona jest od zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, na podstawie której doszło do rozstrzygnięcia przetargu

Marek Okniński