Zamawiający będzie miał prawo żądać wykazu wszystkich zamówień

W przypadku przetargów ogłoszonych od 20 lutego 2013 r. zastosowanie będą miały przepisy wprowadzone ustawą z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP) oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dziennik Ustaw Rzeczpospolitej Polskiej z 11 listopada 2012 r. poz. 1271).

Implementacja dyrektywy

Wprowadzane zmiany wdrażają przepisy prawa europejskiego implementując do polskiego systemu prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (tzw. dyrektywa obronna).

Zasadnicze cele nowelizacji to między innymi:

● zapewnienie większej elastyczności zamawiającym przy udzielaniu zamówień publicznych,

● zwiększenie transparentności udzielania zamówień publicznych,

● korekta dotychczasowych przepisów będąca konsekwencją przeprowadzonych analiz i przeglądu Pzp pod kątem zgodności ze zmieniającym się prawem europejskim.

Nowa definicja

W celu wyeliminowania braku spójności pomiędzy prawem krajowym a prawem unijnym z zakresu zamówień publicznych w odniesieniu do pojęcia robót budowlanych usunięto z PZP odesłanie w definicji robót budowlanych do przepisów ustawy - Prawo budowlane.

W znowelizowanym stanie prawnym pod pojęciem roboty budowlanej (stosowanym wyłącznie na gruncie ustawy PZP) rozumieć się będzie wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w stosownym rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Pod pojęciem "obiekt budowlany", należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

Dopełnieniem zmiany definicji robót budowlanych jest wydane 3 grudnia 2012 r. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wykazu robót budowlanych (opublikowane w Dzienniku Ustaw Rzeczpospolitej Polskiej z 7 grudnia 2012 r. poz. 1372) - wejdzie w życie 20 lutego 2013 r.

W ocenie wnioskodawców, wprowadzana zmiana wpłynie na ograniczenie możliwości dzielenia zamówienia zwłaszcza w przypadku realizacji obiektów budowlanych, gdzie proces inwestycyjny rozciągnięty jest na kilka etapów.

Nowelizacja ustawy PZP wprowadza istotną zmianę w art. 22 - dotyczy zasad ustalania i weryfikowania warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne.

Dotychczasowe brzmienie art. 22 PZP obejmowało:

1. Ogólne określenie warunków udziału w postępowaniu

2. Kompetencję zamawiającego do zastrzeżenia w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50 proc. zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne

3. Określenie miejsca zamieszczenia opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

4. Zastrzeżenie, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Nowelizacja wprowadza do art. 22 nowy ust. 5, zgodnie z którym warunki udziału w przetargu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają mieć na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

W konsekwencji zamawiający będzie miał prawo żądać od wykonawcy złożenia wraz z ofertą wykazu wszystkich zamówień (w tym i wykonanych dla zamawiających nie związanych z sektorem zamówień publicznych).

Nowy przepis art. 22 ust. 2 ustawy PZP skutkuje odejściem od dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wyłącznie na podstawie należycie wykonanych robót, potwierdzonych referencjami przez poprzednich zamawiających.

Wprowadzane nowe rozwiązanie (dopisane do nowelizacji poprawką Senatu) zakłada badanie rzetelności wykonawcy poprzez uwzględnianie przy dokonywanej ocenie całokształtu uprzednio realizowanych przez wykonawcę zamówień. Ocena dokonywana będzie przy uwzględnieniu zarówno robót wykonanych prawidłowo, jak i przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówień publicznych. W celu zapewnienia zamawiającemu informacji na temat przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówień, zamawiający będzie uprawniony do żądania wykazu robót budowlanych, dostaw lub usług zawierającego m.in. informacje na temat wszystkich zamówień oraz wskazanie, czy zamówienia te zostały wykonane lub są wykonywane należycie lub zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Wykluczenie wykonawcy

W celu podkreślenia znaczenia zasady uczciwej konkurencji, co ma szczególne znaczenie w przypadku firm z sektora małej i średniej przedsiębiorczości konkurujących o zamówienie z liderami rynku - niejednokrotnie o międzynarodowym kapitale - nowelizacja zakłada wzmocnienie ochrony prawidłowości przebiegu postępowania, w których w jednym postępowaniu uczestniczą samodzielnie małe firmy jak i firmy wchodzące w skład grup kapitałowych.

Ustawodawca wprowadza do postępowań ogłoszonych od 20 lutego 2013r. nową przesłankę wykluczenia wykonawcy. W dotychczas obowiązującym art. 24 ust. 2 dodano nowy pkt. 5 zgodnie z którym na zamawiającym ciąży obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pojęcie grupy kapitałowej użyte we wskazanym przepisie ustawy PZP zdefiniowane jest w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumenta - należy pod tym pojęciem rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.

W związku z tą zmianą zamawiający będzie zobowiązany wymagać od wykonawcy złożenia wraz z ofertą listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, albo informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Wykonawca, który nie złożył listy będzie podlegał wykluczeniu z udziału w przetargu.

Dialog techniczny

Dialog techniczny wprowadzany jest zgodnie z założeniami autorów nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych między innymi w celu uzyskania przez zamawiających korzyści w zakresie udzielania innowacyjnych zamówień oraz celowym, racjonalnym i oszczędnym wydatkowaniem posiadanych środków.

Forma dialogu technicznego zawarta jest w motywie 8 dyrektywy klasycznej i motywie 15 dyrektywy sektorowej. Zadaniem dialogu technicznego jest umożliwienie zamawiającemu przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zwrócenie się do podmiotów trzecich o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia.

Dialog techniczny to nie tylko sposób uzyskania informacji lub doradztwa, ale skonfrontowanie potrzeb zamawiającego z możliwościami ich realizacji przez podlegający ciągłym zmianom rynek określonych usług, dostaw lub robót budowlanych.

Wdrożenie dialogu jest istotne ze względu na zwiększenie przejrzystości na etapie przygotowywania postępowania o zamówienie publiczne. Uczestnictwo w dialogu technicznym nie jest równoznaczne z koniecznością wykluczenia wykonawcy z uwagi na bezpośrednie wykonywanie czynności. Zamiar przeprowadzenia dialogu zamawiający ujawnia na swojej stronie internetowej (z podaniem informacji o przedmiocie dialogu). Przeprowadzenie dialogu będzie możliwe przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia.

Formy realizacji kompetencji wynikających z dialogu technicznego:

● zwrócenie się do firm o doradztwo lub

● udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.

Koncesjonariusze robót

W celu zwiększenia udziału małych i średnich firm w rynku zamówień publicznych ustawodawca nadał zamawiającym uprawnienie do zobowiązania wykonawcy - koncesjonariusza robót budowlanych do zawarcia z innymi podmiotami umowy o podwykonawstwo w zakresie co najmniej 30 proc. wartości koncesji. Wprowadzana zmiana powinna się przyczynić do wzrostu konkurencji na rynku, co w konsekwencji powinno spowodować obniżenie wysokości cen przy równoczesnej poprawie jakości oferowanych usług. Ponadto zobowiązano koncesjonariusza do uaktualniania listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej - w każdym przypadku zaistnienia zmian w stosunkach między koncesjonariuszem a tymi podmiotami.

Marek Okniński