Jak traktować spółki cywilne w postępowaniach przetargowych

W obowiązującym stanie prawnym za zgodny z przepisami uznać należy pogląd, że na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych nie istnieje potrzeba odrębnego uregulowania zasad reprezentacji spółki cywilnej, ponieważ wynikają one z przepisów kodeksu cywilnego.

W konsekwencji przyjęcia powyższego stanowiska wiele zagadnień formalno-prawnych związanych z udziałem spółki cywilnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można wywieść właśnie z norm określonych przepisami kodeksu cywilnego.

Zgodnie z treścią przepisu art. 14 ustawy p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy p.z.p. nie stanowią inaczej. Natomiast w myśl postanowienia art. 139 ust. 1 ustawy p.z.p. przepisy kodeksu cywilnego stosuje się do umów w sprawach zamówień publicznych, jeżeli przepisy ustawy p.z.p. nie stanowią inaczej. Zasady reprezentacji spółki cywilnej nie zostały uregulowane w sposób odmienny w ustawie p.z.p., a więc zastosowanie znajdą właściwe regulacje ustawy - Kodeks cywilny.

Kto jest pełnomocnikiem

W zakresie reprezentacji spółki cywilnej w postępowaniu o zamówienie publiczne ustawodawca zawarł jedynie w przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych (art. 23 ust. 2) zobowiązanie, zgodnie z którym wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia publicznego ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W konsekwencji obowiązkiem wspólników spółki cywilnej jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Udzielenie pełnomocnictwa nie musi jednak wynikać z dokumentu o nazwie "pełnomocnictwo". Takie umocowanie może być zawarte również w innym dokumencie, np. umowie spółki.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 października 2000 r., sygn. akt II CKN 298/00 uzasadniał, że w odniesieniu do spółki cywilnej źródła uprawnienia do reprezentacji, które przysługuje każdemu wspólnikowi spółki, należy upatrywać nie w instytucji pełnomocnictwa, lecz przedstawicielstwa ustawowego. Wskazać bowiem należy na art. 866 k.c., określający sposób reprezentacji spółki cywilnej, w myśl którego w razie braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw. Jeżeli umowa nie rozstrzyga kwestii reprezentowania, zastosowanie będą miały unormowania zawarte w art. 866 par. 2 k.c. dotyczące prowadzenia spraw spółki, czyli stosunków wewnętrznych spółki. W przypadku braku stosownych postanowień umownych lub uchwały wspólników każdy wspólnik może sam zaciągać ze skutkiem wobec spółki zobowiązanie mieszczące się w zakresie zwykłych czynności spółki.

Wspólnicy spółki cywilnej nie muszą wyznaczać pełnomocnika, który będzie ich reprezentował w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wystarczy, że złożą umowę spółki, z której treści wynika zasada reprezentacji.

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazującej jednego ze wspólników jako umocowanego do reprezentacji umowa spółki cywilnej może być uznana za udzielenie pełnomocnictwa spełniającego wymagania art. 23 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Na kogo dokumenty

Każdy wspólnik spółki cywilnej musi przedstawić zaświadczenie z ZUS o braku zaległości w opłacaniu należnych składek na ubezpieczenie społeczne.

Uczestnikami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są wspólnicy spółki cywilnej, których udział w postępowaniu traktowany jest jako wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1 p.z.p., i to w tym kontekście należy oceniać, na kogo mają opiewać dokumenty przedstawiane przez spółkę cywilną. W zależności zatem od statusu prawnego wspólników spółki oraz jej potencjału osobowego (np. zatrudnionych pracowników) zależeć będzie katalog dokumentów, które w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składają spółka bądź jej wspólnicy.

Wskazać należy, że spółka cywilna posiada podmiotowość podatkowo-prawną, ale wyraźnie przyznaną wyłącznie dla potrzeb stosowania przepisów ustawy z 11 marca 2004 o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 ze zm.).

W konsekwencji złożenie przez wspólników spółki cywilnej zaświadczenia dotyczącego indywidualnie każdego z nich oraz spółki cywilnej uznać należy za wymóg uzasadniony, a wręcz konieczny. Tylko z tak złożonych zaświadczeń może w sposób niebudzący wątpliwości wynikać stan realizacji zobowiązań prawno-podatkowych w zakresie wymaganym przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sytuacja spółki i wspólników

Obowiązek złożenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów dotyczących sytuacji tak wspólników spółki, cywilnej jak i samej spółki, można wywieść, opierając się na orzeczeniu wydanym przez NSA 28 września 2005 r., sygn. akt I FSK 412/02, w którym wskazano, że "na gruncie podatku od towarów i usług podmiotowość prawno-podatkową przyznaje się spółce osobowej jako organizacji wspólników, a nie samym wspólnikom, tym samym wszelkie obowiązki i uprawnienia podatników wynikające z ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym odnoszą się do tych spółek, a nie bezpośrednio do ich wspólników".

Natomiast obowiązek przedstawienia zaświadczeń o braku zaległości w opłacaniu podatku dochodowego oprzeć można między innymi na wyroku NSA z 27 kwietnia 2001 r., sygn. akt III SA 429/00, w którym stwierdzono, że: "Obowiązek podatkowy z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych ciąży na wspólnikach spółki cywilnej, a nie na spółce. Na gruncie ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2000 r., nr 14, poz. 176 ze zm.) nie można dokonywać domniemania, że jakiś podmiot, niepodlegający z mocy ustawy podatkowej obowiązkowi podatkowemu, jest podatnikiem od osiąganego przez siebie dochodu".

Podobnie w wyroku NSA w Warszawie z 26 czerwca 2007 r., sygn. akt I OSK 1087/06, stwierdzono, iż "Spółka cywilna utworzona i działająca na podstawie przepisów art.. 860-875 k.c., (...) w myśl art. 5 ust 1 ustawy z 1993 r o VAT jest podatnikiem podatku od towarów i usług (zatem podmiotem zobowiązanym do opłacenia podatku VAT jest sama spółka cywilna, a nie zaś poszczególni jej wspólnicy jako osoby fizyczne). Faktura VAT jest więc dowodem wykonania przez spółkę (a nie oddzielnie przez każdego ze wspólników spółki) konkretnej usługi, konkretnego dnia, na rzecz konkretnego podmiotu".

Jeśli wspólnikami spółki są wyłącznie osoby fizyczne, przedsiębiorcy ci nie mają obowiązku składania dokumentu z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającego, iż nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 9 p.z.p., przewiduje, że wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. W związku z powyższym powstaje pytanie, czy spółka cywilna może być zaliczana do kategorii podmiotów zbiorowych w rozumieniu - Prawa zamówień publicznych.

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych spółki cywilnej nie można zaliczać do jednostek posiadających osobowość prawną, nie tworzy też ona odrębnych struktur organizacyjnych, a jest wyłącznie stosunkiem zobowiązaniowym wspólników, dlatego też nie może być uznana za podmiot zbiorowy w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zagrożone pod groźbą kary.

Opierając się na wykładni systemowej, można stwierdzić, iż systematyka ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych wskazuje, iż spółka cywilna jako niemająca zdolności sądowej w sprawach prawno-karnych nie może - w odróżnieniu od jej wspólników - podlegać takiej odpowiedzialności, w tym nie może zostać ukarana pieniężnie czy przepadkiem mienia, gdyż karze mogą podlegać wyłącznie jej wspólnicy.

W konsekwencji obowiązek przedłożenia zaświadczeń z KRK dla podmiotów zbiorowych (obligo wynikające z art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy p.z.p.) powstaje, wyłącznie jeśli wspólnikami są przedsiębiorcy niebędący osobami fizycznymi.

Obowiązkiem wspólników spółki cywilnej jest ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego

Marta Zacharewicz