Jak zawrzeć umowę koncesji

W obowiązującej od 14 grudnia 2016 r. ustawie o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2016 r. poz. 1920) uregulowano zasady i tryb zawierania umowy koncesji oraz środki ochrony prawnej przysługujące podmiotom ubiegającym się o zawarcie umowy koncesji. Celem tego aktu jest między innymi stworzenie przejrzystych mechanizmów formalnoprawnych, które mają usprawnić wspólną realizację przedsięwzięć gospodarczych przez podmioty z sektora publicznego z firmami prywatnymi.

Ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi przewiduje możliwość publikacji ogłoszenia o prowadzonej procedurze wyboru koncesjonariusza w prasie o zasięgu ogólnopolskim.

Wskazana powyżej ustawa definiuje pojęcie koncesjonariusza jako wykonawcę, z którym zawarto umowę koncesji.

Na podstawie umowy koncesji zamawiający powierza koncesjonariuszowi wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami za wynagrodzeniem.

Wynagrodzeniem dla koncesjonariusza jest:

● w przypadku powierzenia mu wykonania robót budowlanych - wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy albo takie prawo wraz z płatnością (umowa koncesji na roboty budowlane);

● w przypadku powierzenia mu świadczenia usług i zarządzania nimi - wyłącznie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy albo takie prawo wraz z płatnością (umowa koncesji na usługi).

To koncesjonariusz ponosi ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług i obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą. Biorąc pod uwagę regulacje zawarte w ustawie, przez ponoszenie ryzyka ekonomicznego należy rozumieć sytuację, w której w zwykłych warunkach funkcjonowania koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego lub świadczeniem usług będących przedmiotem umowy koncesji oraz jest narażony na wahania rynku. W szczególności jego szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne. Oceniając ryzyko ekonomiczne, uwzględnia się w spójny i jednolity sposób wartość bieżącą netto wszystkich inwestycji, kosztów i przychodów koncesjonariusza.

Zasady zawierania umowy

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o zawarcie umowy koncesji w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Przepisy ustawy mają zastosowanie do umów koncesji, których szacunkowa wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 30 tys. euro, ustaloną z zastosowaniem średniego kursu złotego w stosunku do euro określonego w przepisach wydanych na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Kwotę szacunkową ustala się jako oszacowany przez zamawiającego z zachowaniem należytej staranności całkowity przychód koncesjonariusza uzyskany w okresie obowiązywania umowy (bez podatku od towarów i usług) z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami, będących przedmiotem koncesji, powiększony o wartość dostaw i usług towarzyszących takim robotom lub usługom.

Zamawiający szacuje wartość umowy koncesji przy użyciu obiektywnej metody określonej w dokumentach koncesji, uwzględniając w szczególności:

● wartość opcji i przedłużenie okresu obowiązywania umowy koncesji,

● przychody z opłat i kar uiszczanych przez korzystających z obiektów budowlanych lub usług, z wyjątkiem opłat i kar pobieranych w imieniu zamawiającego,

● płatności lub inne korzyści finansowe, niezależnie od ich formy, przekazywane koncesjonariuszowi przez zamawiającego albo inny organ publiczny, w tym rekompensatę z tytułu spełnienia obowiązku świadczenia usługi publicznej i dotacje celowe na finansowanie lub dofinansowanie kosztów realizacji inwestycji,

● wartość dotacji lub innych korzyści finansowych, niezależnie od ich formy, od osób trzecich z tytułu wykonania umowy koncesji,

● przychody ze sprzedaży aktywów wchodzących w skład przedmiotu umowy koncesji,

● wartość dostaw i usług udostępnianych koncesjonariuszowi przez zamawiającego, jeżeli są one niezbędne do wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług,

● nagrody lub płatności na rzecz wykonawcy lub koncesjonariusza.

Zamawiający może przeprowadzić postępowanie o zawarcie umowy koncesji, w którym:

● w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji albo

● w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji wraz z informacjami na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji, a następnie zaprasza się do składania ofert albo do negocjacji i składania ofert wykonawców, którzy spełniają kryteria kwalifikacji; przepis ust. 5 stosuje się, albo

● przeprowadza negocjacje z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, a następnie zaprasza ich do składania ofert.

Zgodnie z ustawą możliwe jest zawarcie z koncesjonariuszem umowy wyłącznie na czas określony. Treść umowy koncesji jest jawna i podlega udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.

Zasada bezstronności

Ustawodawca, analogicznie jak w przypadku ustawy - Prawo zamówień publicznych, nałożył na zamawiającego obowiązek wyłączenia osób, które nie dają rękojmi bezstronności. Zgodnie z przepisami ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi osoby wykonujące czynności w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji po stronie zamawiającego podlegają wyłączeniu, jeżeli ich bezstronność lub niezależność w związku z tym postępowaniem jest lub może być zagrożona z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania, w szczególności jeżeli:

● ubiegają się o zawarcie tej umowy koncesji,

● pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o zawarcie umowy koncesji,

● pozostają lub w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o zawarcie umowy koncesji pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu lub były członkami organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawców ubiegających się o zawarcie umowy koncesji,

● zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji składają w formie pisemnej oświadczenie o braku lub o istnieniu okoliczności, o których mowa powyżej (pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia).

Procedura odwoławcza

Ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi przewiduje także procedurę odwoławczą od decyzji podjętych przez zamawiającego w czasie trwania postępowania o zawarcie umowy o koncesji.

Organem właściwym do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji prowadzonym na podstawie ustawy jest Krajowa Izba Odwoławcza, o której mowa w ustawie - Prawo zamówień publicznych. Na wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze Krajowej Izby Odwoławczej stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu.

@RY1@i02/2017/010/i02.2017.010.21100010a.801.jpg@RY2@

Marek Okniński