Korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego wymaga udowodnienia

Wykonawca korzystający z potencjału zewnętrznego powinien w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedstawić takie dowody, na podstawie których zamawiający będzie mógł potwierdzić i ocenić, czy wykonawca faktycznie wykorzysta ten potencjał do realizacji zamówienia.

Powyższa teza wynika z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 7 kwietnia 2016 roku (sygn. akt: C-324/14).

Części zamówienia

Przedmiot wskazanego wyroku dotyczył sprawy, w której jeden z wykonawców złożył ofertę na wszystkie części zamówienia (osiem), wskazując w przypadku sześciu na własne doświadczenie, a co do dwóch na doświadczenie innego podmiotu jako rękojmię właściwego wykonania.

Wykonawca oświadczył, że zewnętrzne doświadczenie będzie mu udostępnione w formie doradztwa i szkoleń, bez udziału podmiotu udostępniającego potencjał w realizacji zamówienia. Zamawiający uznał, iż taki sposób przekazania doświadczenia jest niewystarczający dla spełnienia warunku postawionego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tej sytuacji wykonawca wnioskował o uwzględnienie doświadczenia w sześciu częściach, ponieważ jego zdaniem wykluczenie nie powinno obejmować całego postępowania, lecz jedynie dwie jego części. Zamawiający wykluczył wykonawcę z całego postępowania, uznając, że nie jest możliwe przyporządkowanie doświadczenia do wybranych części zamówienia zgodnie z kolejnością zaproponowaną przez wykonawcę już po otwarciu ofert.

W wydanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odnosząc się do zasad udostępniania potencjału podmiotu trzeciego, podkreślił swobodę wykonawcy w doborze form współpracy z podmiotem udostępniającym swój potencjał. Co do zasady sposób ukształtowania relacji pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim pozostaje poza zakresem ingerencji zamawiającego. Konieczne jest jednak, aby udostępnienie potencjału było realne, wykonawca musi rzeczywiście dysponować udostępnianymi zasobami.

Wskazany powyżej wyrok TSUE wpisuje się w dotychczasową linię orzeczniczą trybunału, zgodnie z którą udostępnienie potencjału nie jest jedynie formalnością, złożeniem odpowiedniej deklaracji, lecz powinno gwarantować wykonawcy realną możliwość wykorzystania tego potencjału w wykonaniu zamówienia publicznego.

Sumowanie możliwości

Zdaniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wykonawca, w ramach zasady swobody w doborze współpracy, może dla spełnienia warunku udziału w przetargu zsumować kilka mniejszych potencjałów, chyba że z uwagi na rodzaj udostępnianego potencjału będzie to niemożliwe.

Wykonawca, który w złożonej ofercie nie przedstawi dowodów potwierdzających dysponowanie potencjałem zewnętrznym, powinien liczyć się z konsekwencją tego, iż zamawiający uzna, że w świetle przedstawionych dowodów udostępnienie potencjału jest wyłącznie deklaracją, która nie daje zamawiającemu gwarancji wykorzystania potencjału na etapie realizacji zamówienia.

Trybunał zaznaczył, że swoboda wykonawcy w korzystaniu z potencjału innego podmiotu nie ma charakteru absolutnego. W pewnych sytuacjach jako wyjątek od reguły zamawiający może wprowadzić ograniczenia z uwagi na przedmiot oraz cele zamówienia, w tym wymagać od podmiotu trzeciego osobistego i bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia. Trybunał wskazał również, że w pewnych przypadkach osiągnięcie wymaganych kwalifikacji nie jest możliwe poprzez zsumowanie potencjałów różnych podmiotów. W uzasadnionych okolicznościach dopuszczalne jest wprowadzenie warunku, aby dane kwalifikacje w całości spełniał jeden podmiot.

W pewnych przypadkach zamawiający może również oczekiwać, aby podmiot udostępniający swój potencjał osobiście uczestniczył w realizacji zamówienia. Nie zawsze da się skutecznie udostępnić potencjał bez czynnego udziału w realizacji zamówienia. Co istotne, w takich szczególnych przypadkach trybunał dopuszcza możliwość określenia przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczególnych zasad, na jakich wykonawca będzie mógł korzystać z potencjału podmiotu trzeciego.

Faktyczny udział

Nowa Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 94 z 28.03.2014 r., str. 65), której pełne wdrożenie ma zapewnić procedowana obecnie w parlamencie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób istotny modyfikuje warunki realizacji usług oraz robót budowlanych przy użyciu potencjału podmiotu trzeciego.

Dotychczas obowiązująca dyrektywa 2004/18/WE nie wskazywała wyraźnie, w jaki sposób wykonawca może polegać na potencjale innego podmiotu. Natomiast dyrektywa 2014/24/UE wprowadza nowe przesłanki udostępniania potencjału. W przypadku robót budowlanych lub usług przewidziano w obecnie obowiązującej dyrektywie warunek, aby podmiot udostępniający potencjał realizował prace, do których jego potencjał został udostępniony.

Wobec powyższego skuteczne udostępnienie potencjału w postaci kwalifikacji i doświadczenia w zakresie robót budowlanych lub usług będzie wymagało faktycznej realizacji prac przez podmiot udostępniający potencjał. W konsekwencji w zakresie postępowań przekraczających progi unijne wyłączona jest od wejścia w życie dyrektywy 2014/24/UE możliwość udostępniania wiedzy i doświadczenia w zakresie robót budowlanych lub usług bez faktycznego udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia.

Marek Okniński