Jakich zabezpieczeń ma prawo żądać zamawiający od przedsiębiorcy

Już tydzień obowiązują zmiany prawa zamówień publicznych, dzięki którym zmniejszono obciążenia finansowe, nakładane wcześniej na uczestników przetargów. Jak już pisaliśmy w Ekspercie GP, rozwiązania wprowadzone nowelizacją tej ustawy (którą uchwalono w listopadzie 2009 r., a która weszła w życie 22 grudnia) były m.in. odpowiedzią na obecną sytuację gospodarczą. To w jej konsekwencji na przykład wykonawcy będą odzyskiwać wadium szybciej niż dotychczas, bo tuż po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, a nie po zawarciu umowy związanej z realizacją zamówienia. Wcześniejsze odzyskanie środków pieniężnych albo zwrot dokumentów gwarancji lub poręczenia z pewnością nie pozostanie bez wpływu na sytuację finansową przedsiębiorców i da im możliwość szybszego ubiegania się o inne zamówienia (patrz Ekspert GP nr 249). Nowelizacja wprowadziła też inne korzystne zmiany - zniosła obowiązkowe żądanie od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy i dała zamawiającym prawo udzielania zaliczek na poczet wykonania zamówienia.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Nie jest już ono ustawowym obowiązkiem. Zamawiający może, ale nie musi żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy związanej z realizacją zamówienia publicznego. Dotyczy to także sytuacji, które przed nowelizacją wręcz wymagały tego zabezpieczenia. Poprzednio zamawiający musiał zażądać jego wniesienia, jeżeli:

●  wartość zamówienia na roboty budowlane była równa lub przekraczała tzw. próg unijny, czyli kwotę 5150 tys. euro,

●  wartość zamówienia na dostawy lub usługi była równa lub przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10 mln euro, z wyjątkiem umów kredytu i pożyczki,

●  umowa miała być zawarta na okres dłuższy niż cztery lata, z wyjątkiem umów:

- kredytu i pożyczki,

- rachunku bankowego, w przypadku okresu umowy do pięciu lat,

- ubezpieczenia, w przypadku okresu umowy do pięciu lat,

- dostawy wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci, energii elektrycznej z sieci elektroenergetycznej, gazu z sieci gazowej, ciepła z sieci ciepłowniczej, licencji na oprogramowanie komputerowe.

Tylko w wyjątkowych sytuacjach, szczególnie gdy żądanie zabezpieczenia mogłoby uniemożliwić udzielenie zamówienia lub spowodować znaczny wzrost cen ofert, zamawiający mógł odstąpić od żądania jego wniesienia.

W każdym razie obecnie zamawiający ma prawo żądania wniesienia zabezpieczenia, jeśli uzna, że jest to konieczne. Jak dotychczas jego celem jest bowiem pokrycie roszczeń z tytułu ewentualnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Tym samym nowelizacja ogranicza obciążenia wykonawców związanych z realizacją zamówień publicznych i daje zamawiającym większą swobodę przy określaniu warunków ich wykonywania.

Zabezpieczenie możliwe w kilku formach

Jeśli zamawiający zdecyduje się na żądanie od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, może ono mieć postać wybraną przez wykonawcę i może być wniesione w jednej lub w kilku następujących formach:

●  w pieniądzu,

●  w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym,

●  w gwarancjach bankowych,

●  w gwarancjach ubezpieczeniowych,

●  w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Jeżeli zabezpieczenie zostanie wniesione w pieniądzu, wtedy wykonawca ma obowiązek ich wpłaty przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. W przypadku gdy również wadium ma formę pieniężną, wówczas wykonawca może zgodzić się na to, aby kwotę wadium zaliczono na poczet zabezpieczenia.

Zabezpieczenie wniesione w pieniądzu musi być przez zamawiającego przechowywane na oprocentowanym rachunku bankowym. Zamawiający musi zwrócić pieniężne zabezpieczenie z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, ale pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy.

Weksle, zastaw na papierach i zastaw rejestrowy

Są także inne dopuszczalne formy zabezpieczenia. Wymagają one jednak zgody zamawiającego. Jeśli ją wyrazi, możliwe jest wniesienia zabezpieczenia:

●  w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,

●  przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego,

●  przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

Zmiana zabezpieczenia w trakcie umowy

W trakcie realizacji umowy o wykonanie zamówienia publicznego przedsiębiorca może dokonać zmiany formy zabezpieczenia, ale tylko na jedną lub kilka form, które on sam może wybrać, czyli w pieniądzu, wspomnianych wcześniej poręczeniach i gwarancjach. Jeśli chce dotychczasowe zabezpieczenie zmienić na dopuszczalną formę weksla czy zastawów, nie może tego zrobić na własną rękę, lecz wyłącznie za zgodą zamawiającego.

Zmiana formy zabezpieczenia jest dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i nie może powodować zmniejszenia jego wysokości.

Ustalenie wysokości żądanego zabezpieczenia

Wysokość zabezpieczenia jest ustalana w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. Zabezpieczenie określa się w wysokości od 2 proc. do 10 proc. ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Jeżeli okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, zabezpieczenie, za zgodą zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. W takim przypadku w dniu zawarcia umowy wykonawca ma obowiązek wnieść co najmniej 30 proc. kwoty zabezpieczenia. Natomiast wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później niż do połowy okresu, na który zawarto umowę.

Zasadą jest ponadto, że zamawiający wpłaca kwoty potrącane na rachunek bankowy w tym samym dniu, w którym dokonuje zapłaty faktury.

Gwarancja roszczeń z tytułu rękojmi za wady

Nie obowiązuje natomiast zasada, że jeżeli wykonawca jest jednocześnie gwarantem, to zabezpieczenie służy także pokryciu roszczeń z tytułu gwarancji jakości. To oznacza, że okres zabezpieczenia nie będzie już obejmował okresu gwarancji jakości. Do tej pory zabezpieczanie należytego wykonania umowy mogło służyć zarówno pokryciu roszczeń zamawiającego z tytułu rękojmi za wady, jak i z gwarancji jakości. Zgodnie z poprzednimi regulacjami kwota na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości nie mogła przekraczać 30 proc. wysokości zabezpieczenia i była ona zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji jakości.

Jak uzasadniano podczas prac legislacyjnych, ze względu na często długi okres trwania gwarancji oraz dla uwolnienia środków finansowych, które mogą być potrzebne przedsiębiorcom na cele związane bezpośrednio z prowadzeniem przez nich działalności gospodarczej, należało zrezygnować z pozostawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy na pokrycie roszczeń z tytułu gwarancji jakości. I tak się stało, utrzymując jedynie wcześniejsze rozwiązania dotyczące rękojmi za wady. Jak przypomniano, stosownie do przepisów kodeksu cywilnego rękojmia za wady oraz gwarancja to odrębne instytucje. Zachowanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy na roszczenia jedynie z tytułu rękojmi za wady i tak powinno zapewnić zamawiającemu w niezbędnym zakresie zabezpieczenie wyeliminowania przez wykonawcę najistotniejszych wad przedmiotu umowy.

W konsekwencji obecnie tylko na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady pozostawić należy kwotę do 30 proc. wysokości zabezpieczenia. I będzie ona zwracana - jak do tej pory - nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady.

30 dni to termin, w którym od dnia wykonania zamówienia i uznania go za należycie wykonane zamawiający musi zwrócić zabezpieczenie przedsiębiorcy

Progi unijne

Zamówienia o wartościach przekraczających tzw. progi unijne wymagają wniesienia wadium. Jest ono konieczne, jeśli wartość zamówienia jest równa lub przekracza równowartość w złotych następujących kwot:

●  133 tys. euro lub 206 tys. euro, zależnie od tego, kto jest zamawiającym, albo 412 tys. euro w przypadku zamówień sektorowych - dla dostaw lub usług,

●  5150 tys. euro - dla robót budowlanych.

Ogłoszenia dotyczące zamówień o takiej wartości są przekazywane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza od progów unijnych, zamawiający nie musi, ale może żądać od wykonawców wniesienia wadium.

Dla kogo zamówienia

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

●  posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,

●  posiadania wiedzy i doświadczenia,

●  dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

●  sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków musi być zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji. Opis ten powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50 proc. zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. W ten sposób implemenowano postanowienie art. 19 dyrektywy klasycznej dotyczące zamówień zastrzeżonych. Wprowadzenie tego rozwiązania ma wyrównać szansę wykonawców zatrudniających osoby niepełnosprawne w ubieganiu się o zamówienia publiczne w celu integracji lub reintegracji osób niepełnosprawnych na rynku pracy.

Ważne

Zmiana formy zabezpieczenia jest dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i nie może powodować zmniejszenia jego wysokości

Iwona Jackowska

iwona.jackowska@infor.pl

Podstawa prawna

Art. 1 pkt 1 i 2 oraz pkt 14-16 ustawy z 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. nr 206, poz. 1591).

Art. 147-151 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm. w brzmieniu przed 22 grudnia 2009 r.).