Co zmieni się w zamówieniach publicznych do końca roku

Jednym z celów tzw. małej nowelizacji prawa zamówień publicznych, którą Sejm przyjął 5 listopada, jest przeciwdziałanie skutkom kryzysu finansowego. Dziś najważniejszym zmartwieniem przedsiębiorców - wykonawców zamówień publicznych, są problemy z płynnością finansową. Właśnie nowelizacja ma im - w takim zakre-sie jak to jest oczywiście możliwe - zapobiec.

Najistotniejsze są chyba przepisy zobowiązujące wykonawców do wcześniejszego zwrotu wadium. Zgodnie z nimi zamawiający będzie zwracał wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty tym zamawiającym, których oferty nie zostały wybrane. Oznacza to, że wykonawcy otrzymają zamrożone środki wcześniej, niż to było dotychczas, gdy musieli oni czekać na wadium aż do chwili podpisania umowy o wykonanie zamówienia publicznego.

Będzie on musiał wadium wpłacić ponownie. Podkreślić jednak należy, że żądanie ponownego wniesienia wadium nie będzie dotyczyć sytuacji, gdy oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza na skutek odmowy podpisania umowy. W takiej sytuacji zamawiający wybierze na podstawie art. 94 ust. 2 p.z.p. (ust. 3 po nowelizacji) ofertę najkorzystniejszą z ofert pozostałych. Ta oferta w świetle nowego przepisu nie będzie już zabezpieczona wadium. Należy ocenić to rozwiązanie jako wątpliwe. Dotychczas sytuacja taka nie występowała, gdyż wykonawcy mogli się ubiegać o wcześniejszy zwrot wadium jedynie w kilku sytuacjach wymienionych w art. 46 ust. 2 p.z.p. Obowiązku ponownego wniesienia wadium w takiej sytuacji nie można wywieść z art. 85 ust. 4 p.z.p., gdyż dotyczy on jedynie sytuacji, gdy jest ono wnoszone w związku z przedłużeniem okresu obowiązywania oferty.

Niewątpliwie tak będzie. Nie będą oni musieli np. zabiegać o otrzymanie kredytu w banku na realizację swoich zobowiązań wobec zamawiających, a przynajmniej koniczność taka ulegnie pewnemu ograniczeniu. Tak więc i to rozwiązanie trzeba ocenić pozytywnie w aspekcie zwiększenia płynności finansowej wykonawców. W przeciwieństwie jednak do zwrotu wadium udzielenie zaliczki będzie miało charakter fakultatywny, czyli o tym, czy zaliczka będzie mogła być wypłacana, decydować będzie wola zamawiającego.

Nie można wykluczyć takich sytuacji. Proszę jednak zwrócić uwagę, że nawet jeśli zaliczki będą przewidziane w specyfikacji, ich żądanie będzie uprawnieniem wykonawcy. Jeśli wyliczy on, że koszty zabezpieczenia będą zbyt wysokie, to może, w większości przypadków, domagać się pominięcia stosownych zapisów w umowie. Nadto obowiązek zabezpieczenia dotyczy jedynie zaliczek powyżej pewnej wysokości (20 proc. ceny). Można zatem poprzestać na zaliczkach nieprzekraczających powyższego progu.

Forma zabezpieczenia będzie uzgadniana pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Stosowne postanowienia powinny znaleźć się w umowie.

Celem zadawania pytań jest wyjaśnienie wątpliwości dotyczących specyfikacji i w ten sposób usuwanie jej wad. W praktyce pytania zadawane są często w ostatniej chwili. Jeśli udzielone odpowiedzi skutkują koniecznością zmiany specyfikacji, wymagającą zmiany ofert, to zamawiający powinien przesunąć termin ich składania. Oznacza to w praktyce opóźnianie procedury udzielenia zamówienia publicznego. Zmiany polegają na tym, że wprowadza się dwa rodzaje terminów: do zadania pytania i do udzielenia odpowiedzi. Tym pierwszym będzie połowa terminu do składania ofert. Na pytania złożone po terminie zamawiający nie będzie musiał odpowiedzieć, będzie jednak mógł tak zrobić. Termin do udzielenia odpowiedzi ma być liczony podobnie jak obecnie i będzie upływał w określoną liczbę dni przed terminem składania ofert. W ten sposób uniknie się przewlekania procedury. Zamawiający nie będzie miał jednak obowiązku odpowiedzieć na pytania będące skutkiem jego niejasnych odpowiedzi udzielonych na krótko przed terminem składania ofert.

Myślę, że zmiana ta będzie miała duże praktyczne znaczenie. Ograniczy to, moim zdaniem, liczbę konsorcjów biorących udział w przetargach. Dziś konsorcja są tworzone najczęściej ze względu na fakt, że jeden z uczestników nie spełnia warunków uczestnictwa w przetargu. Chodzi tu o warunki dotyczące przedmiotu postępowania, które wykonawcy działający wspólnie mogą spełniać łącznie. Na skutek tej zmiany, zamiast tworzyć wielopodmiotowe konsorcja, co wiąże się z koniecznością przygotowania i dostarczenia dokumentacji podmiotowej każdego takiego uczestnika, będzie wystarczyło jedynie przedstawienie stosownego oświadczenia innego podmiotu. Z tego względu należy ocenić tę zmianę pozytywnie.

Przepisy podwyższające opłaty od skargi na orzeczenie KIO budzą duże kontrowersje. Zgodnie z nowymi regułami, w przypadku gdy skarga taka dotyczyć będzie czynności, które miały miejsce po otwarciu ofert, opłata wyniesie 5 proc. wartości zamówienia, lecz nie więcej niż 5 mln zł. Dziś wykonawca płaci 3 tys. zł. Dla porównania górna granica opłat w innych sprawach cywilnych to 100 tys. zł. Bez wątpienia rozwiązanie to budzi wątpliwości, czy nie stanowi ograniczenia dostępu do wymiaru sprawiedliwości. Podkreślić należy, że uzasadnienie projektu nie zawiera żadnego wyjaśnienia wprowadzonej maksymalnej wysokości opłaty.

Rozwiązań korzystnych dla niepełnosprawnych nigdy za dużo. Jest jednak moim zdaniem wątpliwe, czy przepis ten będzie wykorzystywany często w praktyce.

@RY1@i02/2009/224/i02.2009.224.087.003a.001.jpg@RY2@

Wojciech Pfadt, radca prawny z kancelarii Baker & McKenzie

radca prawny z kancelarii Baker & McKenzie

Rozmawiał Jerzy Kowalski

Podstawa prawna

Ustawa z 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych i o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Ustawa czeka na podpis prezydenta. Wejdzie w życie 14 dni po ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw.