Nowe inwestycje samorządowe dzięki partnerstwu i koncesji

Koncesje, o których mowa w ustawie z 9 stycznia (Dz.U. nr 19, poz. 101) nie stanowią formy prywatyzacji zadań publicznych. Są jedynie szczególną metodą ich wykonywania, w której zasadnicze ryzyko ekonomiczne ponosi przedsiębiorca. To różni koncesje od klasycznego zamówienia publicznego. Przy zamówieniu publicznym wykonawca w zamian za z góry określone wynagrodzenie wykonuje określone świadczenie na rzecz zamawiającego. Wybrany wykonawca za określoną sumę buduje więc most lub świadczy usługi utrzymania zieleni. Całość ryzyka ekonomicznego ponosi zamawiający.

Przy koncesji ryzyko realizacji przedsięwzięcia zostaje przeniesione na prywatną firmę. To ona, zawierając umowę z podmiotem publicznym, nie będzie wiedziała jeszcze, jaki będzie jej efekt końcowy. W szczególności nie będzie miała pewności, czy dzięki eksploatacji przedmiotu koncesji, odzyska wartość poniesionych nakładów i jednocześnie osiągnie zakładany zysk. A więc przy koncesji przedsiębiorca nie będzie miał pewności, czy budując płatny parking będzie w stanie zarobić wystarczająco dużo na jego użytkownikach, by pokryć wszystkie koszty swego zaangażowania i jeszcze dodatkowo osiągnąć zysk. Płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji.

Właśnie z powodu tej różnicy między koncesją a zamówieniem publicznym zdecydowano się na przeniesienie problematyki koncesji z prawa zamówień publicznych do nowej ustawy koncesyjnej. Pozwoliło to również wprowadzić do koncesji wiele nowych rozwiązań, które w rygorystycznych przepisach o zamówieniach publicznych nie miałyby racji bytu. Przykładowo poszerzono możliwości uzupełniania i doprecyzowywania ofert, odsunięto moment żądania od firm dokumentów na czas po wyborze oferty i wyłącznie od wybranego wykonawcy. Wprowadzono również możliwość udzielania koncesji nie tylko na roboty budowlane, ale także na usługi.

Obecnie podmiot publiczny, nabywając usługi lub roboty budowlane, będzie musiał zdecydować, czy zastosować prawo zamówień publicznych, czy ustawę o koncesji. O tym, które regulacje zastosować, przesądzi forma płatności.

Koncesje będzie można zastosować tylko, gdy przychody koncesjonariusza (przedsiębiorcy) będą pochodzić w zasadniczej części od użytkowników obiektu eksploatowanego przez niego, a więc nie bezpośrednio od koncesjodawcy (sektora publicznego). W zasadzie więc samorządy będą mogły sięgnąć po koncesje wszędzie tam, gdzie odbiorcą świadczenia mogą być osoby trzecie, tj. faktyczni użytkownicy przedmiotu koncesji, przykładowo użytkownicy parkingu, basenu lub centrum rekreacyjnego.

Gdyby doszło do udzielenia koncesji bez istnienia przesłanek uzasadniających zawarcie umowy koncesji, zwłaszcza przesłanki przeniesienia zasadniczej części ryzyka na koncesjonariusza, podmiot publiczny mógłby narazić się na poważne konsekwencje za naruszenie rygorów udzielania zamówień publicznych. Kto udziela zamówienia bez stosowania prawa zamówień publicznych, podlega bowiem karze pieniężnej.

Za realizację przedmiotu koncesji przedsiębiorca będzie mógł otrzymać prawo do korzystania z przedmiotu koncesji albo to prawo wraz z płatnością od podmiotu publicznego. Prawo do korzystania z przedmiotu koncesji oznacza prawo do pobierania pożytków rzeczy i pożytków prawa, w tym prawo do pobierania opłat przez koncesjonariusza od osób trzecich korzystających z przedmiotu koncesji w okresie przysługującego mu uprawnienia. Natomiast płatność może pochodzić wyłącznie od koncesjodawcy. Płatność dokonywana przez koncesjodawcę nie może jednak prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Oznacza to, że z zawarciem umowy koncesji nie wiążą się zmiany w sferze stosunków własnościowych. Strony nie dokonują przewłaszczenia składników majątkowych w jakiejkolwiek formie prawnej. Podmiot prywatny może jedynie udostępnić na czas wykonywania przedmiotu koncesji pewne składniki majątku niezbędne do wykonania przedmiotu koncesji, np. grunt niezbędny do wykonania robót budowlanych.

Przy zawieraniu umów koncesji ustawę koncesyjną będą miały obowiązek stosować podmioty wyraźnie wskazane w przepisach. Będą to głównie organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej; jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki; państwowe jednostki budżetowe, państwowe zakłady budżetowe i gospodarstwa pomocnicze państwowych jednostek budżetowych. Również inne podmioty będą miały obowiązek stosować ustawę koncesyjną, gdy spełnią przesłanki wymienione w przepisach koncesyjnych.

W wyjątkowych sytuacjach podmioty publiczne nie będą miały obowiązku stosować procedur koncesyjnych do zawierania umów. Konkurencja będzie wyłączona przy zawieraniu umów na udostępnienie publicznych sieci telekomunikacyjnych lub świadczenie usług telekomunikacyjnych. Również przy zwieraniu umów na usługi, w przypadku gdy wymaga tego interes publiczny, który może być związany w szczególności z zagrożeniem ciągłości realizowania koncesji na usługi, konkurencja będzie wyłączona. Warunkiem skorzystania z tej wyjątkowej furtki będzie jednak to, że koncesjodawca (urząd), dochowując należytej staranności, nie mógł przewidzieć takiej sytuacji. W takich okolicznościach urząd będzie miał jednak obowiązek wszcząć postępowanie o zawarcie umowy koncesji, a zawarta bez zachowania konkurencyjnych zasad umowa nie będzie mogła obowiązywać dłużej niż do dnia zakończenia rozpoczętego postępowania. Koncesjonariuszem będzie mógł być każdy zainteresowany podmiot, który spełni warunki stawiane przez koncesjodawcę, a więc osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji.

Ustawa koncesyjna przewiduje zupełnie nową negocjacyjna procedurę wyłaniania przyszłego oferenta, z który zostanie podpisana umowa koncesyjna. Ma być ona łatwiejsza do zastosowania i mniej sformalizowana niż przepisy o zamówieniach publicznych.

Etap pierwszy rozpoczyna się ogłoszeniem, kończy zaś składaniem przez zainteresowane podmioty wniosków o zawarcie koncesji oraz zaproszeniem przez koncesjodawcę do udziału w negocjacjach wszystkich kandydatów, którzy złożyli prawidłowe wnioski. W drugim etapie koncesjodawca prowadzi z kandydatami negocjacje, które mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, w tym aspektów technicznych, finansowych i prawnych, a następnie zaprasza kandydatów do składania ofert, przesyłając im opis warunków koncesji.

Do czynności podejmowanych przez koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji będzie stosować się kodeks cywilny w zakresie nieuregulowanym wprost w ustawie koncesyjnej.

Oznacza to, że żadna ze stron umowy koncesyjnej nie będzie miała uprawnień naruszających zasadę równości stron, dobrowolności udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji lub dobrowolności zawarcia umowy.

Koncesjodawca, tworząc opis przedmiotu koncesji, będzie miał obowiązek zrobić to w sposób umożliwiający zainteresowanym podmiotom jednakowy dostęp do wykonywania koncesji. Co do zasady opis przedmiotu koncesji nie będzie mógł zawierać znaków towarowych, patentów, oznaczenia typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania zainteresowanego podmiotu z postępowania. Tylko wyjątkowo będzie to dopuszczalne i to pod warunkiem, że opisowi będą towarzyszyć wyrazy: lub równoważny.

Podstawą obliczenia szacunkowej wartości koncesji na roboty budowlane będzie kwota, która uwzględnia szacunkowy koszt robót budowlanych oraz szacunkową całkowitą wartość dostaw niezbędnych do ich wykonania bez względu na planowany sposób zapłaty wynagrodzenia koncesjonariusza, bez podatku od towarów i usług. Przy usługach szacunkową wartością koncesji będzie kwota niezawierająca podatku od towarów i usług, która uwzględnia szacunkowy koszt świadczonych usług, bez względu na planowany sposób zapłaty wynagrodzenia koncesjonariusza.

Momentem wszczęcia postępowania będzie publikacja ogłoszenia. Ogłoszenie o usługach będzie można znaleźć w Biuletynie Zamówień Publicznych i na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych. W przypadku koncesji na roboty budowlane Urząd będzie miał obowiązek przesłać ogłoszenie do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Informacje o koncesji znajdą się także w siedzibie Urzędu i na jego stronie internetowej.

Ustawa koncesyjna nie reguluje wprost kwestii dopuszczalności zmian treści opublikowanego ogłoszenia. Nie oznacza to jednak, że takich możliwości koncesjodawca nie będzie miał. W przypadku konieczności wprowadzenia zmian w ogłoszeniu koncesjodawca będzie jednak zobowiązany respektować podstawowe zasady, a więc przejrzystość, równe traktowanie, zakaz dyskryminacji zainteresowanych podmiotów, powinien każdorazowo rozważyć zasadność wydłużenia wyznaczonego terminu składania wniosków. Szczególnie jest to ważne w sytuacji poważnych zmian w treści publikowanego ogłoszenia oraz gdy ze względu na krótki pozostały okres do złożenia wniosku zainteresowany podmiot mógłby złożyć wniosek nieodpowiadający zmienionym wymaganiom.

Firmy zainteresowane koncesją powinny w odpowiedzi na ogłoszenie złożyć swój wniosek o udział w koncesji. Ci, którzy złożą wnioski, zostaną zaproszeni do negocjacji co do istotnych aspektów koncesji. Następnie Urząd poprosi ich o złożenie ofert. Koncesjodawca wybierze ofertę najkorzystniejszą z ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie. Urząd będzie mógł prowadzić postępowanie także w przypadku, gdy wpłynęła tylko jedna oferta. Koncesjodawca będzie mógł również żądać od oferentów wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonych ofert. Jednak wyjaśnienia nie będą mogły prowadzić do zmiany oferty lub warunków zawartych w opisie warunków koncesji, co mogłoby spowodować naruszenie zasad uczciwej konkurencji.

Podmiot publiczny powinien ustalić kryteria wyboru wykonawcy w ogłoszeniu o koncesji oraz opisie warunków udzielanej koncesji. Kryterium ceny oraz kryterium czasu trwania koncesji nie będzie obowiązkowe. Przepisy wskazują tylko przykładowe kryteria, np. wysokość współfinansowania koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, jakość wykonania, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, rentowność, termin wykonania koncesji. Przy koncesji na roboty budowlane kryteria oceny będą mogły dotyczyć właściwości zainteresowanego podmiotu, charakteryzować jego doświadczenie, wiedzę, umiejętności.

Koncesjodawca nie będzie żądał od firm dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie oceny wniosków o zawarcie umowy koncesji. Kandydaci wraz z wnioskiem będą mogli składać tylko oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Warunki będą mogły dotyczyć przykładowo zdolności ekonomicznej wykonawcy, jego kwalifikacji technicznych lub zawodowych, posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia czy też dysponowania potencjałem technicznym. Koncesjodawca będzie dokonywał opisu sposobu oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o koncesji.

Tylko wybrany oferent będzie miał obowiązek przedstawić dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu po uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą. Jeśli jednak będzie uchylał się od zawarcia umowy, np. przez niezłożenie wymaganych dokumentów, koncesjodawca będzie mógł zawrzeć umowę z oferentem, który złożył kolejną najkorzystniejszą ofertę. Podmiot publiczny będzie miał też prawo zatrzymać wadium takiego przedsiębiorcy.

Umowa koncesji będzie mogła być zawarta na okres do 30 lat w przypadku robót budowlanych lub na okres do 15 lat w przypadku koncesji na usługi. Jeśli okres zwrotu nakładów przedsiębiorcy poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji będzie dłuższy niż te okresy, wówczas umowa może zostać zawarta na okres dłuższy.

Koncesjodawca będzie mógł także zawrzeć z koncesjonariuszem dodatkową umowę, ale tylko na wykonanie robót budowlanych. Będzie trzeba jednak w tym przypadku spełnić wszystkie przesłanki ustalone w ustawie koncesyjnej. Podstawową przesłanką zawarcia dodatkowej umowy będzie to, że ze względu na okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy koncesji, roboty dodatkowe stały się niezbędne do wykonania obiektu budowlanego. Ponadto konieczne będzie wykazanie, że dodatkowe roboty budowlane ze względów technicznych lub ekonomicznych nie będą mogły zostać oddzielone od przedmiotu objętego koncesją w sposób nieuciążliwy dla koncesjodawcy. A w przypadku gdy możliwe będzie ich oddzielenie, trzeba będzie wykazać dodatkowo, że będą bezwzględnie niezbędne do zakończenia robót.

Wprowadzono także ograniczenia dotyczące wartości dodatkowej umowy na roboty. Jej łączna wartość nie będzie mogła przekroczyć 50 proc. wartości koncesji. Umowa zawarta z naruszeniem ustawowych wymagań będzie nieważna.

Umowa koncesji będzie musiała mieć formę pisemną pod rygorem nieważności. Zakazane będzie co do zasady dokonywanie w niej zmian w stosunku do treści oferty, na podstawie której zawarto umowę koncesji.

Oferenci niezadowoleni z rozstrzygnięcia postępowania koncesyjnego będą mogli wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Będą mieli na ten krok dziesięć dni od dnia, w którym powzięli lub przy zachowaniu należytej staranności mogli powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie. Skargę należy wnosić za pośrednictwem koncesjodawcy. Urząd, którego czynność zaskarżono, będzie mógł uwzględnić skargę w całości do dnia rozpoczęcia rozprawy.

Istotny będzie skutek wniesienia skargi. Co do zasady skarga będzie wstrzymywała prawo do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Urząd musi się więc w takim wypadku wstrzymać się z zawarciem umowy do czasu ogłoszenia orzeczenia przez wojewódzki sąd administracyjny. Koncesjodawca będzie mógł jednak wystąpić do sądu o wyrażenie zgody na zawarcie umowy koncesji mimo nierozstrzygnięcia skargi. Aby sąd wydał takie postanowienie, Urząd musi udowodnić, że negatywne konsekwencje wstrzymania zawarcia umowy dla interesu publicznego mogłyby przewyższyć wynikające z tego korzyści dla ochrony wszystkich interesów, co do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji.

Część przedstawicieli doktryny wskazuje, że sprawy dotyczące koncesji mają naturę cywilnoprawną, więc spory co do wyboru wykonawcy powinny być rozstrzygane przez sądy powszechne lub przez arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych. Twórcy nowych przepisów bronią rozwiąza-nia podkreślając, że kontrola sądów administracyjnych ma się ograniczać wyłącznie do legalności działania koncesjodawców.

Ustawa koncesyjna wprowadza także zmiany w ustawie z 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Za naruszenie dyscypliny finansów publicznych będzie traktowane zawarcie umowy koncesji:

z koncesjonariuszem, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy koncesyjnej,

z naruszeniem przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi dotyczących obowiązku przekazania lub zamieszczenia ogłoszenia,

której przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji;

z innym naruszeniem przepisów o koncesji, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji.

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych będzie także zawarcie umowy koncesji bez zachowania formy pisemnej lub z pominięciem terminu, w jakim może ona być zawarta lub na czas dłuższy niż określony w przepisach o koncesji.

Również odwołanie postępowania o zawarcie umowy koncesji z naruszeniem przepisów o koncesji lub niedozwolona zmiana umowy będzie traktowana jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Samorządy w pierwszej kolejności sięgną zapewne do ustawy koncesyjnej. Koncesje są im bowiem dobrze znane z prawa zamówień publicznych i mimo wielu zastrzeżeń właśnie po nie najczęściej sięgano podczas wspólnych inwestycji. Może się jednak okazać, że koncesje nazywane często małym PPP nie wystarczą. Wtedy warto skorzystać z nowej ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym (PPP). Zastąpi ona martwe przepisy o partnerstwie publiczno-prywatnym z 2005 roku (Dz.U. z 2005 r. nr 169, poz. 1420).

W ramach partnerstwa publiczno-prywatnego będzie możliwa znacznie bardziej złożona współpraca podmiotu publicznego i prywatnego przedsiębiorcy. Przedsięwzięcie PPP powinno opierać się na podziale zadań i ryzyk pomiędzy stroną publiczną i prywatną.

Przedsięwzięcie PPP będzie mogło polegać na budowie lub remoncie obiektu budowlanego, na świadczeniu usług, wykonaniu dzieła lub na innym świadczeniu. Musi być ono jednak połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany. Jeżeli zobowiązanie przedsiębiorcy będzie polegać wyłącznie na wzniesieniu obiektu budowlanego, za co przewidziana jest zapłata sumy pieniężnej (zamówienie publiczne na roboty budowlane) albo prawo do pobierania opłat od użytkowników (koncesja na roboty budowlane), to do zawarcia takiej umowy zastosowanie przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym nie jest konieczne. PPP zakłada wiec daleko dalej idące zaangażowanie w przedsięwzięcie połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany. Partnerstwo publiczno- prywatne może mieć także formę specjalnej spółki celowej.

Podmiotem publicznym w ustawie o PPP jest przede wszystkim jednostka sektora finansów publicznych. Partnerem prywatnym będzie mógł być przedsiębiorca krajowy lub zagraniczny. Podmiot publiczny będzie miał obowiązek zamieścić informacje o planowanym projekcie PPP w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Informacje o partnerstwie powinny być również zamieszczane w Biuletynie Informacji Publicznej.

Nowa ustawa likwiduje wiele dotychczasowych barier w rozwoju PPP. Znosi przede wszystkim ustawowy obowiązek sporządzania przez sektor publiczny kosztownych analiz ekonomicznych i prawnych przedsięwzięcia na etapie wczesnego planowania projektu PPP. Decyzja w tej kwestii będzie więc należała do urzędników. Większość ekspertów wskazuje jednak, że mimo formalnego zniesienia obowiązku przygotowania analiz żaden podmiot nie zdecyduje się na projekty PPP bez analiz. Nowe przepisy mają charakter ramowy, pozostawiając w wielu sprawach swobodę przyszłym kontrahentom.

W porównaniu z dotychczasową ustawą o PPP w nowych przepisach ograniczono wymóg uzyskania zgody Ministerstwa Finansów do przedsięwzięć, które wiążą się z zagospodarowaniem środków budżetowych w wysokości przekraczającej 100 mln zł. Co więcej, ta zgoda nie będzie wymagana, jeśli projekt jest finansowany ze środków pochodzących z funduszy europejskich. Obowiązująca ustawa z 2005 roku wymaga zgody ministra od przysłowiowej złotówki.

Udzielając zgody minister powinien uwzględnić wpływ planowanych wydatków z budżetu państwa na bezpieczeństwo finansów publicznych. Jeśli nie wyda takiej zgody, podmiot publiczny będzie mógł złożyć kolejny wniosek o wydanie zgody na to samo przedsięwzięcie w przypadku zmiany przewidywanej wysokości środków z budżetu państwa przeznaczonych w poszczególnych okresach budżetowych na realizację przedsięwzięcia.

Ustawa budżetowa określała łączną kwotę, do wysokości której organy administracji rządowej mogą w danym roku zaciągać zobowiązania finansowe z tytułu umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, jak również wydatki na spłatę zobowiązań wynikających z tych umów, skutki zaniechania, okresowego wstrzymania lub ograniczenia zakresu przedsięwzięcia realizowanego w ramach umów oraz wydatki na odszkodowania dla partnerów prywatnych wynikające z umów. Zgodnie z art. 45 ustawy budżetowej na 2009 r. (Dz.U. z 2009 r. nr 10, poz. 58), łączną kwotę, do wysokości której organy administracji rządowej mogą zaciągać zobowiązania finansowe z tytułu umów o partnerstwie publiczno-prywatnym to 5 000 000 tys. zł.

Podmiot publiczny, wybierając partnera prywatnego, powinien stosować przepisy prawa zamówień publicznych lub negocjacje przewidzianych w ustawie koncesyjnej. Wybór trybu będzie zależał od źródła finansowania przedsięwzięcia. Jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego będzie polegało na prawie do pobierania pożytków z partnerstwa, albo na tym prawie wraz z zapłatą sumy pieniężnej, to urzędnicy będą musieli stosować ustawę o koncesjach na roboty budowlane i usługi. W pozostałych przypadkach przedsiębiorca będzie wybierany na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych.

Ustawa o PPP definiuje ofertę najkorzystniejszą jako tę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszących się do przedsięwzięcia. Podmiot publiczny będzie mógł ocenić ofertę według kryteriów, tj.:

1) podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym;

2) terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane.

Dodatkowo innymi kryteriami oceny będą mogły być m.in. podział dochodów pochodzących z przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym, stosunek wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego, czy też kryteria odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, poziom oferowanych technologii, koszt utrzymania, serwis.

Ustawa o PPP wprost nie odnosi się do tej kwestii rozstrzygania sporów dotyczących wyboru partnera prywatnego. Wydaje się jednak, że skoro w zakresie wyboru partnera prywatnego ustawa o PPP odsyła do przepisów ustawy o zamówieniach publicznych lub do ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, to również kwestionowanie wyboru firmy będzie się odbywać na zasadach określonych w tych dwóch ustawach. Zatem w niektórych przypadkach spory będzie rozstrzygał wojewódzki sad administracyjny, a w innych - składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych. Ten dualizm ścieżki odwoławczej może spowodować znaczące różnice w zakresie orzecznictwa.

Relacje między podmiotem publicznym a wybranym przedsiębiorcą będzie regulował kontrakt. W umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny będzie zobowiązywał się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią. Natomiast podmiot publiczny będzie zobowiązywał się do współdziałania z przedsiębiorcą w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Zakazane będzie co do zasady wprowadzanie zmian do umowy w stosunku do oferty, na podstawie której wybrano partnera prywatnego. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisów będzie nieważna.

Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym powinna określać skutki nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania, w szczególności kary umowne lub obniżenie wynagrodzenia partnera prywatnego lub spółki.

Podmiot publiczny będzie miał prawo do bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia przez partnera prywatnego. Zasady kontroli ma ustalić sama umowa.

Podmiot prywatny i przedsiębiorca będą mogli realizować projekt PPP w formie spółki: kapitałowej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej. Cel i przedmiot działalności spółki będzie podlegał ograniczeniom i nie będzie mógł wykraczać poza zakres określony umową o partnerstwie publiczno-prywatnym. Ustawa o PPP przewiduje, że zbycie lub obciążenie nieruchomości lub przedsiębiorstwa będzie wymagało zgody wszystkich wspólników albo akcjonariuszy spółki. Podmiotowi publicznemu będzie także przysługiwało prawo pierwokupu akcji albo udziałów partnera prywatnego w spółce. Z prawa pierwokupu będzie on mógł skorzystać w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia go przez partnera prywatnego o treści umowy zawartej z osobą trzecią, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje dłuższy termin. Naruszenie prawa pierwokupu i zbycie przez partnera prywatnego akcji albo udziałów bez zawiadomienia podmiotu publicznego będzie nieważne.

Przy przedsięwzięciu PPP zarówno podmiot publiczny, jak i partner prywatny będzie mógł wnieść wkład własny. Wkład własny to świadczenie polegające na poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia lub wniesienie składnika majątkowego, a więc przykładowo: nieruchomości, przedsiębiorstwa, rzeczy ruchomej oraz prawa majątkowego. Wniesienie wkładu własnego w postaci składnika majątkowego będzie mogło nastąpić w drodze sprzedaży, użyczenia, użytkowania, najmu albo dzierżawy.

W przypadku gdy partnerstwo publiczno-prywatne będzie realizowane w formie spółki, wkład własny będzie mógł być jednocześnie aportem w takiej spółce. Przykładowo więc miasto będzie mogło wnieść w ramach wkładu własnego grunt, na którym partner prywatny wybuduje oczyszczalnię ścieków.

Co do zasady po zakończeniu umowy przedmiot partnerstwa (np. powstała droga, szpital lub parking) będzie przekazywany podmiotowi publicznemu. Z reguły więc partner prywatny lub spółka będzie miała obowiązek przekazać podmiotowi publicznemu składnik majątkowy, który był wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia, w stanie niepogorszonym. Roszczenie podmiotu publicznego o przekazanie składnika majątkowego będzie przedawniać się z upływem lat dziesięciu od dnia zakończenia czasu trwania umowy o PPP. Strony będą jednak mogły odmiennie uregulować dalsze losy składnika majątkowego w umowie o PPP i przedmiot partnerstwa będzie mógł pozostać w rękach firmy prywatnego. Dopuszczalne będzie także zastrzeżenie w umowie przekazania składnika majątkowego na rzecz państwowej lub samorządowej osoby prawnej lub spółki handlowej z większościowym udziałem jednostki samorządu terytorialnego albo Skarbu Państwa.

Podmiotowi publicznemu będą przysługiwały uprawnienia kontrolne. Jeżeli składnik majątkowy wniesiony przez podmiot publiczny będzie wykorzystywany przez przedsiębiorcę w sposób oczywiście sprzeczny z przeznaczeniem określonym w umowie, partner prywatny będzie musiał zwrócić składnik podmiotowi publicznemu

Przedsiębiorcy uczestniczącemu w PPP będzie przysługiwało prawo pierwokupu w przypadku sprzedaży przez podmiot publiczny albo spółkę nieruchomości, stanowiącej wkład własny. Będzie można z niego skorzystać w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia o treści umowy zawartej z osobą trzecią, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje dłuższy termin. Prawo pierwokupu będzie przysługiwało także ostatniemu partnerowi prywatnemu przez rok od zakończenia czasu trwania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wygaśnie ono jednak, gdy w prawomocnym orzeczeniu sądu stwierdzono odpowiedzialność przedsiębiorcy za nienależyte wykonanie umowy o PPP lub podmiot publiczny zawarł umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym z nowym partnerem prywatnym.

Podobne uprawnienie będzie przysługiwało partnerowi publicznemu w razie zbycia przez prywatnego partnera akcji lub udziałów w spółce realizującej PPP. Z uprawnienia będzie można skorzystać w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia przez partnera prywatnego o treści umowy zawartej z osobą trzecią, chyba że umowa o PPP będzie przewidywała dłuższy termin. Zbycie przez partnera prywatnego akcji albo udziałów z naruszeniem prawa pierwokupu spowoduje nieważność tej czynności.