Jak ubiegać się o koncesję lub projekt partnerstwa publiczno-prywatnego

W przypadku każdego projektu - czy to partnerstwa publiczno-prywatnego, czy koncesji - partner prywatny wybierany jest w przetargu zorganizowanym zgodnie z prawem zamówień publicznych lub ustawą koncesyjną. Dlatego o każdym przedsięwzięciu pojawia się oficjalna informacja w Biuletynie Zamówień Publicznych bądź w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Samorządy zamieszczają także informacje o planowanych przedsięwzięciach na swoich stronach internetowych. Przykładem może być Łańcut, który tak właśnie zaprosił inwestorów do rozmów na temat budowy szpitala. Często organizowane są też konferencje czy seminaria, podczas których samorządy prezentują ofertę inwestycyjną, i to nie tylko w kraju. Takie spotkanie zorganizowała na przykład polska ambasada w Londynie (wydział promocji handlu i inwestycji). Prezentowano projekty, które polskie samorządy chcą zrealizować w modelu PPP w najbliższym czasie. Chodzi np. o spalarnię odpadów i zajezdnię tramwajową w Poznaniu, obiekty sportowe i domy komunalne w Krakowie, a także szpital i lotnisko w Opolu.

Przedsiębiorcy mogą również sami zgłaszać samorządom własne pomysły na realizację inwestycji. Z mojego doświadczenia wynika, że miasta chętnie spotykają się z inwestorami. Warunkiem jest jednak, by przedsiębiorca nie uzyskał uprzywilejowanej pozycji w przetargu. Musi w nim uczestniczyć na równych zasadach z pozostałymi oferentami.

Do najważniejszych różnic należy większa swoboda stron w ukształtowaniu projektu PPP, odmienne zasady wyboru partnera prywatnego i koncesjonariusza czy różne środki ochrony prawnej uczestników postępowania. Większa swoboda stron odnosi się także do ustalania zasad wynagradzania partnera prywatnego niż koncesjonariusza. Ustawa o PPP nie ogranicza źródeł pochodzenia środków na wynagrodzenie partnera prywatnego. Koncesja możliwa jest jedynie wtedy, kiedy ponad połowa pieniędzy pochodzi z rynku, czyli od użytkowników, powiedzmy, parkingu. Ponadto, w transakcji PPP podmiot publiczny może przekazać partnerowi prywatnemu składniki majątkowe na podstawie dowolnego tytułu prawnego, np. dzierżawy czy sprzedaży z prawem odkupu. Możliwa jest także sprzedaż składników majątkowych po zakończeniu przedsięwzięcia, czego ustawa koncesyjna nie przewiduje. Nieruchomość udostępniana jest koncesjonariuszowi na czas transakcji, na podstawie samej umowy, a po zakończeniu współpracy zawsze powraca do koncesjodawcy. Innymi ograniczeniami przy udzielaniu koncesji są brak możliwości wspólnej realizacji przedsięwzięcia w formie spółki utworzonej przez koncesjodawcę i koncesjonariusza, brak wkładu własnego koncesjodawcy, a także brak współdziałania koncesjodawcy w realizacji przedsięwzięcia. Partner prywatny wybierany jest tu w trybie prawa zamówień publicznych. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy większa część jego zarobku ma pochodzić od użytkowników wybudowanej infrastruktury. Wówczas zastosowanie znajdzie procedura uregulowana w ustawie koncesyjnej. Koncesjonariusz zawsze jest wybierany w trybie ustawy koncesyjnej. Konsekwencją odmiennego trybu wyboru partnera prywatnego i koncesjonariusza są także różne środki odwoławcze, które im przysługują.

Parter prywatny zazwyczaj jest wybierany w trybie dialogu konkurencyjnego. Chociaż ustawa wprost nie wskazuje na możliwość zastosowania tej procedury, to jednak charakter przedsięwzięć partnerskich uzasadnia jej używanie. Postępowanie rozpoczyna się od ogłoszenia o PPP, na podstawie którego partnerzy prywatni składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawcy, którzy spełniają warunki, zapraszani są do dialogu konkurencyjnego. Procedura ta ma charakter poufny i może dotyczyć wszelkich aspektów przedsięwzięcia. Prowadzona jest do momentu, gdy podmiot publiczny jest w stanie określić - w wyniku porównania propozycji wykonawców - rozwiązania najlepiej odpowiadające jego potrzebom. Po zakończeniu dialogu podmiot publiczny zaprasza wykonawców do składania ofert, przekazując jednocześnie specyfikację wyboru partnera prywatnego.

Z partnerem prywatnym, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, zawierana jest umowa o PPP.

Podobnie jak partner prywatny w PPP. Procedura wyboru koncesjonariusza uregulowana jest w ustawie koncesyjnej. Prawo zamówień publicznych nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Procedura jest bardziej elastyczna i mniej rygorystyczna od tych, które dotyczą zamówień publicznych, choć jej poszczególne etapy są takie same jak w dialogu konkurencyjnym. Po publikacji ogłoszenia zainteresowane podmioty składają wnioski o zawarcie umowy koncesji, a po kwalifikacji formalnej są zapraszane do negocjacji. Po zakończeniu rozmów koncesjodawca zaprasza składania ofert i przesyła opis warunków koncesji. Z koncesjonariuszem, który złożył najkorzystniejszą ofertę zostanie zawarta umowa koncesji. Tak więc różnice tkwią jedynie w szczegółach. W procedurze koncesyjnej zainteresowane podmioty składają jedynie oświadczenie, że spełniają warunki udziału w postępowaniu. Potwierdzające to dokumenty przedstawia dopiero ten podmiot, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Na podstawie prawa zamówień publicznych zaś weryfikacja formalna oferentów dokonywana jest na podstawie złożonych przez nich dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Zarówno na podstawie ustawy o PPP, jak i ustawy koncesyjnej dopuszczalny jest udział konsorcjów w postępowaniu. Wówczas warunki i oczekiwania podmiotu publicznego muszą spełniać łącznie członkowie grupy. Pewną niedogodnością jest to, że przedsiębiorcy tworzący konsorcjum odpowiadają solidarnie przez cały czas przedsięwzięcia. Oznacza to, że firma budowlana będzie odpowiadała za działania operatora np. przez 20 lat. W doktrynie dość jednolicie prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym członkowie konsorcjum nie mogą się zmieniać właściwie od momentu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Obowiązuje tzw. zakaz zmian podmiotowych po stronie wykonawców. Dlatego korzystniejszy może okazać się udział w projekcie w charakterze podwykonawcy, co również jest dopuszczalne na podstawie obu ustaw. Problemy mogą się pojawić tylko na gruncie ustawy koncesyjnej, która co do zasady zakazuje stosowania regulacji prawa zamówień publicznych do wyboru podwykonawców przez koncesjonariusza.

Partner prywatny, wybierany w trybie prawa zamówień publicznych, korzysta ze środków ochrony prawnej przewidzianych w tej ustawie na zasadach ogólnych. Zasadnicze zmiany wprowadziła nowelizacja prawa zamówień publicznych z 2 grudnia 2009 r. Przede wszystkim zrezygnowano z protestu na rzecz odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Od wyroku KIO przysługuje skarga do sądu okręgowego. Kasację może natomiast wnieść tylko prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Środki ochrony prawnej przysługują jednak każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów. Do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego. Z kolei do postępowania odwoławczego przy wyborze koncesjonariusza - procedurę administracyjną. Zostało to odrębnie uregulowane w przepisach ustawy koncesyjnej. Tak więc przepisy prawa zamówień publicznych nie znajdują tu zastosowania. Z drugiej strony procedura odwoławcza znajdzie zastosowanie w przypadku PPP, jeżeli partner prywatny będzie wybierany na podstawie ustawy o koncesjach. Określono w niej zakres ochrony prawnej podmiotów, których interes prawny doznał uszczerbku lub może być naruszony z powodu złamania przepisów ustawy. Ustawa o koncesjach zaś przewiduje możliwość wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Wówczas ma zastosowanie ustawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, choć z wyjątkami określonymi w ustawie koncesyjnej. Od wyroku WSA przysługuje skarga kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Właściwie bardzo podobny. Wybór wykonawcy ma charakter negocjacyjny. Zarówno więc partner prywatny, jak i koncesjonariusz uprawnieni są do zgłaszania propozycji postanowień umowy. Ich akceptacja zależy jednak od swobodnego uznania podmiotu publicznego czy koncesjonariusza.

@RY1@i02/2010/174/i02.2010.174.087.0003.001.jpg@RY2@

Fot. Wojciech Górski

Agnieszka Ferek, radca prawny w Kancelarii Hogan Lovells

, radca prawny w Kancelarii Hogan Lovells