Jak złożyć odwołanie w postępowa niu o zamówienie publiczne

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie 29 stycznia 2010 r. (tzw. duża nowelizacja), w istotny sposób zmieniła wszystkie procedury odwoławcze w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Jednym z najbardziej widocznych efektów zmiany jest całkowite zniesienie protestów - czyli środków odwoławczych kierowanych bezpośrednio do zamawiającego.

Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych (dalej u.p.z.p.) przesłanki do wniesienia odwołania zależą od tego, czy w danym przypadku mamy do czynienia z zamówieniem ponadprogowym (o wartości większej lub równej kwocie określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 u.p.z.p.), czy podprogowym (o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 u.p.z.p.). Obecnie wartości rozgraniczające oba powyższe rodzaje zamówień zostały określone w rozporządzeniu z 23 grudnia 2009 roku w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U. nr 224, poz. 1795) i w przypadku robót budowlanych wynoszą równowartość 4 845 000 euro.

W przypadku zamówień ponadprogowych wykonawca może zaskarżyć odwołaniem każdą niezgodną z przepisami u.p.z.p. czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Prawa zamówień publicznych (art. 180 ust. 1 u.p.z.p.). Istotne jest przy tym, że czynność lub zaniechanie muszą nastąpić w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które, jak należy wywieść z nowej definicji zawartej w art. 2 pkt 7a u.p.z.p., kończy się z chwilą dokonania wyboru oferty. Oznacza to, że czynności lub zaniechania, które nastąpiły po wyborze oferty - na przykład zawarcie umowy, nie podlegają zaskarżeniu poprzez wniesienie odwołania.

W przypadku zamówień podprogowych możliwości wniesienia odwołania są dużo mniejsze. Można nawet powiedzieć, że w przypadku takich postępowań odwołania zasadniczo nie przysługują, poza wyjątkowymi sytuacjami. Odwołanie można wnieść wyłącznie wobec czynności:

● wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

● opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

● wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

● odrzucenia oferty odwołującego.

Odwołania dotyczące innych zagadnień podlegają odrzuceniu (art. 189 ust. 2 pkt 6 u.p.z.p.).

W zamówieniach podprogowych wykonawca ma możliwość wniesienia tzw. quasi protestu w trybie art. 181 ust. 1 u.p.z.p. Chodzi o informację skierowaną przez wykonawcę do zamawiającego w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie.

W przypadku skierowania przez wykonawcę takiej informacji zamawiający - jeżeli uzna ją za zasadną - może powtórzyć czynność albo dokonać czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców (art. 181 ust. 2 u.p.z.p.). Powstaje jednak pytanie, czy zamawiający może powtórzyć czynność albo dokonać czynności zaniechanej, jeżeli wykonawca skieruje do niego quasi-protest po upływie terminu przewidzianego do wniesienia odwołania. W mojej ocenie na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Gdyby przyjąć odmienny pogląd, to wskazany przez ustawodawcę termin do wniesienia quasi-protestu nie miałby żadnego znaczenia. Tymczasem termin ten pełni ważną funkcję gwarancyjną w tym sensie, że wykonawcom, którzy nie są zainteresowani kwestionowaniem czynności i zaniechań zamawiającego, daje pewność, że po jego upływie nieskuteczne będą próby podważenia wyników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Analizując sytuację pod kątem podjęcia decyzji o wniesieniu odwołania, wykonawca musi mieć świadomość, że środek ten nie przysługuje każdemu wykonawcy, który złożył ofertę w danym postępowaniu (najczęściej w przetargu nieograniczonym lub przetargu ograniczonym). Zgodnie z art. 179 ust. 1 u.p.z.p. odwołanie przysługuje wyłącznie wtedy, kiedy dany wykonawca ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów u.p.z.p.

Ustawodawca nie wymaga już wprawdzie naruszenia interesu prawnego wykonawcy - jak przed tzw. dużą nowelizacją - ale nowa regulacja jest jeszcze bardziej restrykcyjna. Obecnie wymagane jest bowiem łączne spełnienie (kumulatywne) co najmniej dwóch przesłanek: posiadania (aktualnie lub w przeszłości) interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia (rzeczywiście lub potencjalnie - w przyszłości) szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów u.p.z.p.

Przywołana wyżej regulacja jest wysoce nieprecyzyjna. Trudno bowiem ocenić, kiedy wykonawca ma lub miał interes (i jaki interes) w uzyskaniu zamówienia, w rozumieniu powyższego przepisu. Teoretycznie wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia mają interes w jego uzyskaniu. Trudno byłoby jednak przyjąć, że ustawodawcy chodziło o tak szeroki krąg podmiotów. Nie wiadomo także, kiedy mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca może potencjalnie ponieść szkodę. Łatwa do oceny będzie jedynie sytuacja, w której dany wykonawca poniesie już konkretną szkodę, choć i w tym wypadku problemem może być przypisanie tej szkody naruszeniu przez zamawiającego przepisów u.p.z.p. W najbliższym czasie należy więc oczekiwać sprecyzowania przesłanek do wniesienia odwołania przed Krajową Izbę Odwoławczą (KIO) oraz sądy okręgowe.

W chwili obecnej można jednak bez większego ryzyka założyć, że odwołanie będzie przysługiwało zawsze tym wykonawcom, których oferta przy prawidłowym stosowaniu przepisów u.p.z.p. przez zamawiającego powinna być wybrana, jednak na skutek naruszenia tych przepisów przez zamawiającego nie została wybrana.

Istotne jest przy tym, że w poprzednim stanie prawnym ukształtował się pogląd, zgodnie z którym brak spełniania wymogów niezbędnych do wniesienia odwołania (wówczas brak interesu prawnego) stanowi podstawę do oddalenia odwołania, a nie do jego odrzucenia. Przyznać należy, że jest to pogląd dosyć dyskusyjny w świetle art. 189 ust. 2 pkt 2 u.p.z.p. (dawniej 187 ust. 4 pkt 3 u.p.z.p.), zgodnie z którym KIO odrzuca odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony. Niemniej pogląd ten jest w zasadzie powszechny i bazuje na założeniu, że ocena posiadania legitymacji czynnej stanowi już merytoryczną ocenę środka odwoławczego. Nie można jednak nie dostrzegać, że powyższa interpretacja prowadzi do pewnego wykrzywienia pojęcia podmiotu nieuprawnionego do wniesienia odwołania, które na potrzeby odrzucenia odwołania interpretowane jest w sposób niezwykle zawężający - sprowadza się w zasadzie jedynie do formalnej oceny, czy w sposób oczywisty dany podmiot uprawniony jest do wniesienia odwołania, czy też nie (np. z tego powodu, że nie posiada pełnomocnictwa lub nie był w ogóle wykonawcą). Jest wątpliwe, czy takie były intencje ustawodawcy, który z jednej strony wyraźnie wskazał, jakie podmioty są uprawnione do wniesienia odwołania, a z drugiej strony przewidział wprost, że odwołanie podmiotu nieuprawnionego do wniesienia odwołania podlega odrzuceniu.

Jak każdy środek odwoławczy, także odwołanie w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego musi zostać wniesione w ściśle określonym terminie, którego uchybienie skutkować będzie odrzuceniem odwołania (art. 189 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p.). Terminy do wniesienia odwołania zostały wskazane w art. 182 u.p.z.p. i kształtują się następująco.

Odwołanie wobec czynności, o których zamawiający zawiadamia wykonawców, wnosi się:

● w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane faksem lub drogą elektroniczną - albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień ponadprogowych;

● w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane faksem lub drogą elektroniczną, albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień podprogowych.

Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), wnosi się:

● w terminie 10 dni od dnia odpowiednio: publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej - w przypadku zamówień ponadprogowych,

● w terminie 5 dni od dnia odpowiednio: zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej - w przypadku zamówień podprogowych.

Odwołanie wobec innych czynności niż wymienione wyżej wnosi się:

● w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia - w przypadku zamówień ponadprogowych;

● w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia - w przypadku zamówień podprogowych.

Pominięte zostaną tu specyficzne terminy do wniesienia odwołania w procedurach dynamicznego systemu zakupów, umowy ramowej oraz negocjacji bez ogłoszenia, gdyż tryby te nie mogą i nie są stosowane do zamówień związanych z realizacją większych inwestycji. Omówione zostaną natomiast terminy odwołań w przypadku zawarcia umowy z wolnej ręki. Zdarza się bowiem, że tryb ten jest stosowany przy zamówieniach inwestycyjnych - choćby do udzielania zamówień uzupełniających lub dodatkowych.

W przypadku trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki będziemy mieli do czynienia z dwoma sytuacjami. Pierwsza - jeżeli zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych (zamówienia podprogowe) lub w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (zamówienia ponadprogowe) ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - art. 66 ust. 2 u.p.z.p., czyli tzw. ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości. Odwołanie wnosi się według wyżej opisanych zasad w terminie odpowiednio 5 (zamówienia podprogowe) lub 10 dni (zamówienia ponadprogowe) od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia - w praktyce od dnia publikacji ogłoszenia o zawarciu umowy z wolnej ręki.

Druga sytuacja zachodzi, gdy zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Wówczas odwołanie wnosi się:

● w terminie 15 dni od dnia zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (zamówienia podprogowe) albo 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (zamówienia ponadprogowe) ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem;

● w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający nie opublikował ogłoszenia o udzieleniu zamówienia albo opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, które nie zawiera uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki - w przypadku zamówień ponadprogowych;

● w terminie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający nie opublikował ogłoszenia o udzieleniu zamówienia albo opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, które nie zawiera uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki - w przypadku zamówień podprogowych.

Analogiczne terminy do wniesienia odwołania jak przy zawarciu umowy z wolnej ręki w sytuacji braku ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy obowiązują także przy udzieleniu zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia oraz w innych trybach, jeżeli zamawiający nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze oferty.

Z terminem do wniesienia odwołania związane są jeszcze dwie kwestie, na które warto zwrócić uwagę. Pierwsza - jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) - zamawiający może przedłużyć termin składania ofert lub termin składania wniosków (art. 182 ust. 5 u.p.z.p.). Druga - jeżeli odwołanie zostało wniesione po upływie terminu składania ofert, bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez KIO orzeczenia rozstrzygającego odwołanie (art. 182 ust. 6 u.p.z.p.).

Odwołanie powinno zawierać elementy wskazane przez ustawodawcę w art. 180 ust. 3 u.p.z.p., a mianowicie:

● wskazanie konkretnej czynności lub zaniechania zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami u.p.z.p.,

● zwięzłe przedstawienie zarzutów,

● żądanie odwołującego się,

● okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.

Z powyższych elementów odwołania pewne wątpliwości może budzić jedynie sformułowanie żądania przez odwołującego. Dlatego należałoby zalecić przyjęcie zasady, że żądanie powinno odpowiadać treści możliwych orzeczeń KIO wydanych w przypadku uwzględnienia odwołania, czyli zasadniczo powinno dotyczyć wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zamawiającego (art. 192 ust. 3 u.p.z.p.).

Wnosząc odwołanie, należy jednak mieć na uwadze, że szczegółowe wymogi co do jego treści przewiduje par. 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (dalej regulaminu). Zgodnie z nim odwołanie powinno zawierać dziesięć elementów:

● imię i nazwisko lub nazwę (firmy), miejsce zamieszkania lub siedzibę, numer telefonu lub faksu oraz adres poczty elektronicznej odwołującego oraz imię i nazwisko przedstawiciela (przedstawicieli);

● imię i nazwisko lub nazwę (firmy) oraz miejsce zamieszkania lub siedzibę zamawiającego, numer telefonu lub faksu oraz adres poczty elektronicznej zamawiającego;

● określenie przedmiotu zamówienia;

● wskazanie numeru ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, ogłoszenia o konkursie lub ogłoszenia o wynikach konkursu - w przypadku ich zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;

● wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy;

● przedstawienie zarzutów;

● żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;

● wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności;

● podpis odwołującego albo jego przedstawiciela (przedstawicieli);

● wykaz załączników.

Ponadto zgodnie z par. 4 ust. 2 regulaminu obowiązkowymi załącznikami do odwołania są: dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości; dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu; odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, pełnomocnictwo albo inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego.

Zachowanie warunków formalnych odwołania jest niezwykle istotne, gdyż zgodnie z art. 187 ust. 1 u.p.z.p. rozpoznaniu podlegają wyłącznie odwołania spełniające dwa warunki: niezawierające braków formalnych i od których uiszczono wpis.

Jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek: niezachowania warunków formalnych w szczególności, nie zawiera elementów, o których mowa wyżej, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, to prezes KIO wzywa odwołującego pod rygorem zwrócenia odwołania do jego poprawienia lub uzupełnienia albo złożenia dowodu uiszczenia wpisu, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 187 ust. 3 u.p.z.p.). Przy czym mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez KIO. Termin 3-dniowy jest terminem bardzo krótkim, jednak, co niezwykle ważne, zgodnie z par. 7 regulaminu do zachowania terminu wystarczy w tym przypadku przesłanie korespondencji faksem lub drogą elektroniczną (zwykłą), pod warunkiem że korespondencja została niezwłocznie przesłana także w formie pisemnej.

Obecnie odwołanie wnosi się do prezesa KIO (art. 180 ust. 4 u.p.z.p.), a nie do prezesa UZP (jak było przed zmianami). Ponadto odwołanie może zostać wniesione wyłącznie w jednej z dwóch form - pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Obecnie brak jest przepisu, zgodnie z którym złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem. Usunięcie tej regulacji należy ocenić jako pochopne i niezwykle dotkliwe dla wykonawców. Oznacza ono bowiem, że aby odwołanie zostało wniesione w terminie, niezbędne jest jego fizyczne doręczenie do prezesa KIO przed upływem terminu do wniesienia odwołania (bądź doręczenie w tym terminie w kwalifikowanej formie elektronicznej). Przy powszechnych problemach z terminowym doręczaniem przesyłek pocztowych może to być sporą trudnością, tym bardziej że do przygotowania odwołania należy dokładnie zapoznać się z całą dokumentacją postępowania, a następnie trzeba je jeszcze napisać i opłacić.

Wnosząc odwołanie, należy także pamiętać, że jego kopię trzeba przesłać zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu (180 ust. 5 u.p.z.p.). Ustawa przewiduje w tym względzie domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem tego terminu za pomocą faksu albo drogą elektroniczną (zwykłą). Niedoręczenie kopii odwołania zamawiającemu w terminie do jego wniesienia skutkuje odrzuceniem odwołania (art. 189 ust. 2 pkt 7 u.p.z.p.).

Warunkiem rozpoznania odwołania przez KIO jest uiszczenie wpisu. Wpis należy uiścić najpóźniej do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania, a dowód jego uiszczenia należy dołączyć do odwołania (art. 187 ust. 2 u.p.z.p.). Nieuiszczenie wpisu od odwołania powoduje jego zwrot, zaś odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków prawnych. O zwrocie odwołania informowany jest zamawiający (art. 187 ust. 6 u.p.z.p.).

Wpis uiszcza się na rachunek bankowy ogłoszony przez prezesa UZP na stronie internetowej UZP. Aktualnie jest to następujący rachunek bankowy: Kredyt Bank SA IV O/Warszawa 56 1500 1777 1217 7001 8764 0000 (http://www.uzp.gov.pl/na-skroty/wpis).

Wpis uznaje się za uiszczony, jeżeli wpłata nastąpi lub zostanie obciążony rachunek bankowy odwołującego na rzecz UZP. Oznacza to, że jeżeli zdarzy się, iż obciążenie rachunku bankowego odwołującego nastąpi w terminie do uiszczenia wpisu, zaś uznanie rachunku UZP nastąpi już po tym terminie, wpis został prawidłowo uiszczony w terminie. W przypadku zwrotu odwołania wpis zwraca się odwołującemu w całości.

Odwołanie wnosi się do prezesa KIO albo w formie pisemnej, albo w elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu

Zamówienia podprogowe - w przypadku robót budowlanych są to zamówienia o wartości poniżej 4 845 000 euro Zamówienia ponadprogowe - w przypadku robót budowlanych są to zamówienia o wartości powyżej 4 845 000 euro

zamówienia podprogowe 7500 zł

zamówienia ponadprogowe 10 000 zł

zamówienia podprogowe 15 000 zł

zamówienia ponadprogowe 20 000 zł

Wykonawca złożył ofertę, która była trzecia w kolejności pod względem liczby punktów, i nie został wybrany przez zamawiającego. Zamawiający pomimo wystąpienia podstaw do takich działań nie wykluczył wykonawcy, który złożył pierwszą w kolejności ofertę, oraz nie odrzucił oferty wykonawcy, który złożył drugą w kolejności ofertę. W takim przypadku wykonawcy, który złożył trzecią w kolejności ofertę będzie przysługiwało odwołanie. Będzie mógł w nim zaskarżyć zaniechania zamawiającego: brak wykluczenia wykonawcy i brak odrzucenia oferty oraz czynność zamawiającego w postaci wyboru oferty.

Michał Sowiński

adwokat, partner Kancelarii Nowosielski Gotkowicz i partnerzy adwokaci i radcy prawni z Gdańska

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. nr 164, poz. 1163 z późn. zm.).

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. nr 48, poz. 280).

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. nr 41, poz. 238).