Od jutra w przetargach nie będzie protestu, lecz tylko odwołanie

Do znaczących zmian, wprowadzanych obowiązującą od 29 stycznia 2010 r. nowelizacją ustawy - Prawo zamówień publicznych (tzw. dużą nowelizacją), należy likwidacja prawa do protestu. Do dziś włącznie istniała możliwość jego wniesienia w przypadku stwierdzenia bądź przypuszczeń, że prawo to naruszono czy to w treści ogłoszenia o zamówieniu, czy regulaminu konkursu albo podczas czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub w konkursie, bądź w przypadku zaniechania przez niego czynności, które miał obowiązek wykonać. Prawo takie przysługiwało wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny (który należało wykazać) w uzyskaniu zamówienia doznał, lub przewidywano, że mógł doznać uszczerbku na skutek wspomnianych naruszeń. Zniesienie protestu nie oznacza, że nie będzie żadnej możliwości obrony przed niezgodnymi z prawem działaniami. Nowelizacja przewiduje prawo do odwołania, a jego procedury mają jednocześnie znacznie mniej niż w przypadku dotychczasowego postępowania protestowego hamować przebieg procesu o udzielanie zamówień.

Jak podkreślano podczas prac nad nowelizacją, protesty przewidziane w dotychczasowym prawie nadmiernie wydłużały postępowania o zamówienia w trybach otwartych, zniechęcając zamawiających do ich stosowania. Nowe rozwiązania wynikają ponadto z wdrożenia Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 grudnia 2007 r. zmieniającej Dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Termin upłynął w 20 grudnia 2009 r. Ta dyrektywa wymaga m.in. obowiązkowego zawieszenia możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne w przypadku wniesienia odwołania czy wprowadzenia minimalnego terminu na wnoszenie środków odwoławczych.

Znowelizowana ustawa stanowi, że po środki ochrony prawnej mogą przede wszystkim sięgać wykonawcy, uczestnicy konkursów, a także inne podmioty, jeżeli mają oni lub mieli interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz ponieśli lub - jak przewidują - mogą ponieść szkodę na skutek naruszenia przez zamawiającego regulacji ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W razie wycofania odwołania przed otwarciem rozprawy odwołującemu zwraca się 90 proc. wpisu

Prawo do odwołania przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest ustawowo zobowiązany. Nie w każdym jednak przypadku można skorzystać z tego prawa. Jeżeli wartość zamówienia będzie mniejsza niż kwoty istotne dla procedur udzielania zamówień (tzw. progi unijne - patrz tabela), odwołać będzie można się wyłącznie w sprawach:

● wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,

● opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

● wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,

● odrzucenia oferty odwołującego.

W odwołaniu należy wskazać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której dotyczy zarzut (powinien być przedstawiony zwięźle) niezgodności z prawem. Trzeba też określić żądanie i wskazać faktyczne oraz prawne okoliczności, będące podstawą odwołania.

Odwołanie wnosi się do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Można to zrobić pisemnie albo drogą elektroniczną, opatrując dokument bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym. Kopię odwołania musi otrzymać zamawiający. W przypadkach, w których odwołanie nie przysługuje, wykonawca lub uczestnik konkursu będzie jednak mógł wyrazić swoje niezadowolenie z - jego zdaniem - niezgodnego z ustawą podjęcia określonej czynności lub jej zaniechania, informując o tym zamawiającego, którego zarzuty dotyczą. Będzie mógł to zrobić w takim samym terminie, jaki przewidziano na wniesienie odwołania. Zamawiający może, ale nie musi podzielić stanowiska przedsiębiorcy, a ten w takim przypadku nie ma prawa od tego się odwoływać. Jeżeli jednak przekazane w informacji argumenty zostaną uznane, zamawiający ma obowiązek powtórzyć czynność (której dotyczyły zarzuty) albo dokonuje czynności zaniechanej, powiadamiając o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej czynności.

W wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzyga o jego kosztach. Strony ponoszą je stosownie do jego wyniku. W przypadku uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego i umorzeniu postępowania koszty te jednak znoszą się wzajemnie. Z kolei w przypadku braku sprzeciwu co do ich uwzględnienia ze strony uczestnika postępowania, który do niego przystąpił po stronie zamawiającego, i umorzenia postępowania z tego tytułu koszty ponosi zamawiający, jeżeli w całości uwzględnił zarzuty po otwarciu rozprawy, albo znosi się wzajemnie, jeżeli je uwzględnił w całości przed otwarciem rozprawy. Natomiast jeśli wspomniany uczestnik postępowania stojący po stronie zamawiającego wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia argumentów zawartych w odwołaniu, koszty obciążają odwołującego w przypadku oddalenia sprawy przez Izbę, albo wnoszącego sprzeciw, jeśli Izba odwołanie uwzględni.

● W przypadku unieważnienia przez Izbę rozpatrującą odwołanie zobowiązań niewykonanych określonych w umowie zawartej z wykonawcą przed wydaniem orzeczenia albo podtrzymania takiej umowy z uwagi na ważny interes publiczny kary finansowe nałożone przez Izbę na zamawiającego mogą wynieść do 10 proc. wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, za które kara jest orzekana.

● W przypadku zawarcia umowy z wykonawcą mimo zakazu zawarcia jej przed wydaniem orzeczenia w postępowaniu odwoławczym, bez naruszenia innych regulacji ustawy, kara finansowa nałożona przez Izbę na zamawiającego może wynieść do 5 proc. wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę wszystkie istotne okoliczności dotyczące udzielenia zamówienia.

Karę wnosi się na konto Urzędu Zamówień Publicznych. Trzeba ją wpłacić w ciągu 30 dni od uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu o nałożeniu kary finansowej. Prawo daje bowiem możliwość wniesienia skargi na jej nałożenie. Orzeczenie sądu rozpatrującego tę skargę jest prawomocne z dniem jego wydania.

Jeśli kara nie zostanie wniesiona w ustawowym terminie, zostanie ściągnięta w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Nieterminowa wpłata nie jest obciążona karnymi odsetkami.

Termin na złożenie odwołania zależy przede wszystkim od wartości zamówienia oraz formy przekazywania zainteresowanym przez zamawiającego informacji o jego kolejnych działaniach. Wynosi on 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, jeżeli przesłał je faksem lub elektronicznie, albo 15 dni - jeżeli zostały przekazane w inny sposób (np. pocztą) - w przypadku wartości zamówienia równej progom unijnym lub od nich większej. Jeśli wartość zamówienia jest mniejsza od progów unijnych, odwołanie można wnieść w ciągu pięciu dni od dnia przesłania faksem lub elektronicznie informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób.

Wartość zamówienia decyduje również o terminie składania odwołań w innych sprawach. W przypadku zarzutów co do treści ogłoszenia o zamówieniu, a także co do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w przypadku przetargu nieograniczonego), odwołać się można w ciągu:

- 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza próg unijny,

- pięciu dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż próg unijny.

Odwołanie wobec innych czynności wnosi się:

- w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia,

- w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne - w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Dłuższe terminy (w niektórych przypadkach nawet sześć miesięcy) odwołań przewidziane są w przypadku nieopublikowania przez zamawiającego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z wykonawcą lub mimo takiego obowiązku nie przesłał przedsiębiorcy zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej lub nie zaprosił wykonawcy do złożenia oferty w ramach dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej.

W przypadku wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający może przedłużyć termin składania ofert lub termin składania wniosków

W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy na realizację zamówienia do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Ten zakaz może być jednak w pewnych sytuacjach uchylony. Z wnioskiem o to zamawiający może wystąpić do Izby (pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną), a ta może się do tego przychylić i zakaz zawarcia umowy uchylić. Ustawa dopuszcza taką możliwość w przypadku, gdy brak umowy na wykonanie określonego przedsięwzięcia mógłby mieć negatywne skutki dla interesu publicznego, wyższe niż korzyści związane z zachowaniem ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Do postępowania odwoławczego będą mogli przystąpić inni przedsiębiorcy. Dlatego zamawiający ma przesłać niezwłocznie, nie później niż w terminie dwóch dni od dnia otrzymania odwołania, jego kopię innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przypadku odwołania dotyczącego treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji jego istotnych warunków kopia ta musi być także zamieszczona na stronie internetowej, na której znajduje się ogłoszenie o zamówieniu lub specyfikacja.

Na zgłoszenie prezesowi Izby (pisemnie lub elektronicznie z bezpiecznym podpisem) przystąpienia do postępowania wykonawca będzie miał trzy dni od otrzymania jego kopii. W zgłoszeniu musi wskazać stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Kopia zgłoszenia udziału powinna być także przesłana autorowi odwołania i zamawiającemu. Ten ostatni, oraz odwołujący się mają prawo sprzeciwić się przystąpieniu innego wykonawcy do postępowania. Izba uwzględni tę opozycję, jeżeli oponent uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił.

Uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu może skutkować umorzeniem postępowania na posiedzeniu niejawnym. Oznacza to dla niego, że będzie musiał powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Takie same skutki umorzenia postępowania przyniesie brak sprzeciwu uczestnika postępowania co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. Jeżeli natomiast uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpozna odwołanie. Sprzeciw ma być wnoszony na piśmie lub ustnie do protokołu.

Odwołanie będzie rozpatrywane pod warunkiem, że nie zawiera braków formalnych i że uiszczono wpis, co należy zrobić do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania. W przypadku niezachowania warunków formalnych, np. niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, prezes wezwie odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia odwołania, albo złożenia dowodu opłacenia wpisu w ciągu trzech dni od doręczenia wezwania. Brak wpisu w terminie oznacza zwrócenie odwołania przez Izbę.

Odwołanie ma być rozpatrzone w ciągu 15 dni od jego doręczenia prezesowi Izby.

Odwołanie zostanie odrzucone, jeśli okaże się, że:

● w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy,

● odwołania nie wniósł podmiot uprawniony,

● odwołanie wniesione po terminie,

● odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się,

● odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,

● w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż progi unijne odwołanie nie dotyczy czynności uprawniających do jego złożenia,

● odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania.

iwona.jackowska@infor.pl

Art. 1 pkt 39-40 ustawy z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 223, poz. 1778).

Art. 179-180 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655, z późn. zm.).