Jak budować mieszkania i parkingi komunalne przy współpracy z partnerami prywatnymi

Jednostki samorządu terytorialnego coraz częściej szukają sposobów na zagospodarowanie znacznych obszarów miast, terenów dworcowych lub rewitalizację wiekowych budynków komunalnych. Z drugiej strony jednym z najważniejszych i jednocześnie bardzo trudnym do realizacji z uwagi na ograniczone źródła finansowania zadaniem, jakie powierzył im ustawodawca, jest zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych członków wspólnoty. Coraz więcej samorządów stara się pogodzić te dwie kategorie potrzeb, decydując się na jedno przedsięwzięcie - zawarcie porozumienia z prywatnym przedsiębiorcą i budowę mieszkań komunalnych w ramach nowej formuły partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP).

Współpraca z prywatnymi przedsiębiorstwami opiera się najczęściej na prostych zasadach. Gmina przekazuje grunt, na którym deweloper buduje mieszkania. Przedsiębiorca sam finansuje inwestycję, a potem zarządza budynkami. Do inwestora prywatnego trafia czynsz i dopłaty od gminy.

Do budowy mieszkań komunalnych w formule PPP przygotowuje się wiele polskich miast, w tym m.in. Kraków. Planowana tam inwestycja powinna objąć przygotowanie i budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z usługami i infrastrukturą towarzyszącą na terenach wskazanych przez gminę.

- W ramach inwestycji ma powstać co najmniej 300 lokali mieszkalnych przeznaczonych na cele związane ze świadczeniem pomocy mieszkaniowej dla mieszkańców Gminy Miejskiej Kraków. Wstępnie planuje się, że partner prywatny zobowiązany będzie do przygotowania inwestycji według określonych przez nas parametrów ilościowych i jakościowych, realizacji inwestycji oraz zarządzania mieszkaniami. W zamian za to będzie mógł pobierać pożytki z nieruchomości oraz ewentualne dopłaty ze strony podmiotu publicznego. Realizacja samej inwestycji powinna się odbyć w latach 2011-2013 - podkreśla Tadeusz Trzmiel, zastępca prezydenta miasta Krakowa.

Chociaż przedsięwzięcia PPP na rzecz budownictwa komunalnego są przygotowywane i realizowane już od kilku lat to do początku 2009 r. samorządy, które chciały budować wspólnie z prywatnymi partnerami, miały ograniczone możliwości. Do tego czasu obowiązywała bowiem wadliwa ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym z 28 lipca 2005 r. (Dz.U. nr 169, poz. 1420 z późn. zm.). Jej zapisy nie były możliwe do zastosowania z przyczyn proceduralnych. Powodowało to, że gminy, które chciały zaangażować do współpracy prywatnych przedsiębiorców, konstruowały umowy opierając się na zapisach kodeksu cywilnego czy ustawy o gospodarce komunalnej. Robiąc to oddawały nieruchomości w dzierżawę, wykorzystywały użytkowanie wieczyste.

Kolejny rozdział w historii współpracy jednostek samorządu terytorialnego z prywatnymi inwestorami otworzyło dopiero wejście w życie dwóch ustaw - z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (20 lutego 2009 r.) oraz z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (27 lutego 2009 r.).

Nowa ustawa o PPP zachowała przede wszystkim swój ramowy charakter, gdyż jej przepisy mogą być określane jako pewnego rodzaju wytyczne wskazujące, jak może wyglądać współpraca podmiotu publicznego (gminy) z partnerem prywatnym. Doszło tutaj do odformalizowania partnerstwa poprzez zniesienie wielu obowiązków na etapie przygotowania procedury wyboru partnera. Zniknął ustawowy obowiązek sporządzania przez sektor publiczny kosztownych analiz ekonomicznych i prawnych przedsięwzięcia na etapie wczesnego planowania projektu PPP. Decyzja w tej kwestii należy obecnie do władz gminy. Większość ekspertów wskazuje jednak, że mimo formalnego zniesienia obowiązku przygotowania analiz żaden podmiot nie powinien decydować się na projekty PPP bez analiz.

Niezależnie od tego, czy celem wspólnego przedsięwzięcia gminy i przedsiębiorcy jest budowa nowych mieszkań komunalnych, parkingu miejskiego czy przyszkolnego basenu, przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja inwestycji oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Przedsięwzięcie PPP musi być połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany. Zastosowanie przepisów ustawy o PPP nie będzie konieczne, jeżeli zobowiązanie przedsiębiorcy ma polegać wyłącznie na wzniesieniu obiektu budowlanego, za co przewidziana jest zapłata sumy pieniężnej albo prawo do pobierania opłat od użytkowników, do zawarcia takiej umowy.

Sukces przedsięwzięcia zależy przede wszystkim od starannego przygotowania do procedury wyboru partnera prywatnego. W przypadku przedsięwzięć związanych z budownictwem komunalnym przedsięwzięcia PPP mogą polegać wyłącznie na zleceniu partnerowi prywatnemu wybudowania tego rodzaju infrastruktury (budynków mieszkalnych czy parkingów) wraz z wynagrodzeniem wynikającym z umowy płaconym przed podmiot publiczny. Można też współpracować z partnerem prywatnym na zasadzie umożliwienia mu czerpania zysku z przedsięwzięcia poprzez umożliwienie mu wybudowania dodatkowej infrastruktury w zamian za to, że wybuduje on mieszkania komunalne. Będzie on mógł na przykład wybudować budynek z lokalami użytkowymi pod wynajem czy hotel. Może to równie dobrze polegać na umożliwieniu czerpania zysku z inwestycji w części miasta, która podlega rewitalizacji.

Przykładem takiego postępowania może być rewitalizacja domów familijnych w Łodzi. Pilotażowy projekt wspierany przez Ministerstwo Gospodarki, zakłada rewitalizację zabytkowych domów familijnych i budynków mieszkalnych zlokalizowanych na Księżym Młynie, placu Zwycięstwa i ulicy Ogrodowej w Łodzi. Realizacja projektu opierać się będzie na zamianie nieruchomości. Inwestor, wybuduje i przekaże miastu nowe budynki z lokalami mieszkalnymi dla obecnych mieszkańców domów familijnych. W zamian otrzyma domy familijne. Inwestor będzie miał obowiązek przeprowadzić modernizację domów familijnych zgodnie z wytycznymi urbanistyczno-architektonicznymi i konserwatorskimi oraz zapewnić dostępność terenów i zabytkowych obiektów dla łodzian i turystów.

Przygotowanie do uruchomienia procedury wybory powinno zacząć się od przyjęcia koncepcji przedsięwzięcia. W pierwszej kolejności należy przygotować analizy, biznesplan, założenia do programu funkcjonalno-użytkowego (wstępne oszacowanie kosztów przedsięwzięcia, jego zakres). To właśnie w tym momencie władze samorządowe muszą sobie także odpowiedzieć na pytanie, czy rzeczywiście realizacja przedsięwzięcia w formie PPP jest najlepsza i najbardziej efektywna od strony finansowej i organizacyjnej. Przeprowadzenie analiz badających najlepszą formułę realizacji inwestycji, choć nieobowiązkowe, może uchronić samorząd przed wyborem nieopłacalnego wariantu. Było tak m.in. w przypadku projektu realizowanego przez Rudę Śląską.

Pierwszym kryterium przy poszukiwaniu partnera prywatnego będzie na pewno cena, za którą wybuduje lub zrewitalizuje on budynki komunalne. Drugim czynnikiem, który biorą pod uwagę gminy jest coraz częściej także liczba mieszkań, które jest on w stanie przygotować w ramach konkretnej oferty. Analizy przedsięwzięcia muszą być przygotowywane także pod kątem partnera prywatnego. Aby miały wartość, muszą zwracać uwagę na to, jaką potencjalnie stopę zwrotu z inwestycji będzie mógł on osiągnąć i zaakceptować. Wtedy dopiero można przewidzieć, w jakim zakresie będzie on w stanie się zaangażować. Nie trzeba tutaj wskazywać tylko korzyści dla interesu publicznego.

W ramach przygotowania do procedury wyboru warto przeprowadzić konsultacje wśród przedsiębiorców związanych z branżą budowlaną. Pozwoli to dowiedzieć się, czy przeprowadzone przez gminę analizy finansowe trafiają w oczekiwania rynku i czy na ich podstawie jest możliwe pozyskanie jakiegokolwiek partnera prywatnego. Może bowiem okazać się, że oczekiwania podmiotów publicznych mogą zbyt wysokie. Miastom zależy bowiem często, aby prywatny partner nie tylko wybudował infrastrukturę komunalną, ale także nią zarządzał, utrzymywał i może nawet odprowadzał część zysków z jej użytkowania. Dopiero konsultacje i przekazanie założeń potencjalnym partnerom prywatnym pozwala samorządowcom na przełożenie niekiedy górnolotnych zamiarów na realne możliwości.

Konsultacje z potencjalnymi partnerami prywatnymi umożliwiają analizę opłacalności i ryzyka danego wariantu. Po tym etapie należy podjąć decyzję o tym, w jakim zakresie gmina będzie angażowała się w realizację przedsięwzięcia.

Zgodnie z art. 4 ustawy o PPP, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków albo przede wszystkim takie prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej to wtedy wyboru partnera dokonuje się przy zastosowaniu przepisów ustawy o koncesjach na roboty budowlane. W innych przypadkach, jeżeli wynagrodzenie w większości lub całości pochodzi od podmiotu publicznego to zastosowanie będą miały przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przepisy prawa zamówień publicznych przewidują możliwość ogłoszenia przetargu (ograniczonego lub nieograniczonego), przeprowadzenia negocjacji, ogłoszenia lub wykorzystania dialogu konkurencyjnego. Chociaż wybór procedury zależy tak naprawdę od oczekiwań inwestora oraz zakresu przedsięwzięcia, to jak podkreślają eksperci doradzający przy realizacji przedsięwzięć PPP najlepszym trybem wyboru inwestora jest dialog konkurencyjny. Umożliwia on od samego początku skupienie się na wymaganiach postawionych przed gminę i na opisie tego, co chce ona uzyskać w zakresie realizacji przedsięwzięcia. Poza tym tryb ten jest bardzo elastyczny. Nie trzeba w nim już na początku określać szczegółowo przedmiotu zamówienia, ani szacować jego wartości. Dialog konkurencyjny jest najlepszym rozwiązaniem przy przedsięwzięciach posiadających złożone procesy finansowania.

Zgodnie z przepisami dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Aby zamawiający mógł zastosować ten tryb, muszą wystąpić łącznie dwie następujące przesłanki. Po pierwsze, nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 ustawy - Prawo zamówień publicznych lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia. Po drugie, cena nie może być tutaj jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.

Władze samorządowe mogą prowadzić dialog do momentu, gdy są w stanie określić, w wyniku porównania rozwiązań proponowanych przez potencjalnych partnerów prywatnych, rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby. Po zakończeniu dialogu powinny niezwłocznie poinformować uczestniczących w nim przedsiębiorców i zaprosić ich do składania ofert.

Zgodnie z ustawą o PPP, gdy wynagrodzenie partnera prywatnego nie pochodzi wyłącznie od podmiotu publicznego i przynajmniej w części polega na prawie do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa, czyli w przypadku właściwego, modelowego partnerstwa, wyboru partnera prywatnego dokonuje się, stosując przepisy ustawy koncesyjnej. Ponieważ ustawa koncesyjna jest dostosowana do przedsięwzięć typu partnerstwa, stosuje się jej przepisy wprost, czyli wszystkich i bez modyfikacji.

Postępowanie w sprawie o udzielenie koncesji jest prowadzone w trybie negocjacji, na zasadach równości i niedyskryminacji uczestników, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Postępowanie wszczyna się poprzez publikację ogłoszenia o koncesji w Biuletynie Zamówień Publicznych. Kandydaci, którzy złożyli wnioski o udzielenie koncesji, są zapraszani do udziału w negocjacjach, które mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, zwłaszcza technicznych, finansowych i prawnych. O zakończeniu negocjacji koncesjodawca poinformuje wszystkich kandydatów. Protokół z prowadzonych negocjacji jest jawny. Po zakończeniu negocjacji koncesjodawca zaprasza kandydatów do składania ofert, wysyłając im jednocześnie opis warunków udzielanej koncesji. Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonuje się na podstawie kryteriów oceny określonych w ogłoszeniu oraz opisie warunków udzielanej koncesji. Kryteriami tymi mogą być w szczególności: czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania, wysokość opłaty za usługę świadczoną na rzecz osób trzecich korzystających z przedmiotu.

Informacje o planowanym projekcie PPP powinny być zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. To z nich przedsiębiorcy będą mogli przede wszystkim dowiedzieć się o planowanym przedsięwzięciu. Informacje o partnerstwie muszą być również zamieszczane w Biuletynie Informacji Publicznej.

W art. 6 ustawy o PPP władze samorządowe mogą znaleźć wskazówki, a w zasadzie definicję najkorzystniejszej oferty przedstawionej przez partnera prywatnego. Jest nią zawsze oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszących się do przedsięwzięcia. Gmina musi obowiązkowo ocenić ofertę według dwóch kryteriów:

● podziału zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym,

● terminów i wysokości przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane.

Dodatkowe, fakultatywne kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty mogą odnosić się do podziału dochodów pochodzących z przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Podobnie jak podział zadań i ryzyk, również podział dochodów może być kryterium wyboru partnera prywatnego. Także stosunek wkładów stron umowy w przedsięwzięcie może być przedmiotem konkurencji między ubiegającymi się o zawarcie umowy o partnerstwie. Ponieważ jedną z najistotniejszych zalet partnerstwa jest odciążenie budżetów jednostek sektora publicznego, oferta zakładająca większy wkład partnera prywatnego najczęściej będzie korzystniejsza od oferty zakładającej nieduży wkład partnera.

Z kolei kryterium efektywności realizacji przedsięwzięcia ma na celu umożliwienie podmiotowi publicznemu wybór, a partnerom prywatnym zaproponowanie, rozwiązania, które reprezentuje największą ogólną wartość. Światowa praktyka partnerstwa publiczno-prywatnego dobitnie wskazuje, że najczęściej najlepsza oferta to nie zawsze oferta najtańsza.

W ramach partnerstwa publiczno-prywatnego nie można pomijać samego przedmiotu przedsięwzięcia.

Podział ryzyk związanych z przedsięwzięciem PPP pomiędzy gminę i partnera prywatnego ma swoje przełożenie na wskaźnik zadłużenia publicznego. Jeżeli całość ryzyka budowlanego oraz jedno z ryzyk - dostępności lub popytu jest przeniesione na partnera prywatnego to wówczas zobowiązania zaciągnięte przez gminę z tytułu realizacji przedsięwzięć w formule PPP nie są zaliczane do zadłużenia publicznego. Natomiast jeśli tylko ryzyko budowy lub tylko ryzyko dostępności lub popytu zostanie przeniesione na partnera prywatnego, to wtedy zobowiązania takie są już wliczane do zadłużenia publicznego.

Dualizm dotyczący ścieżki wyboru przedsiębiorcy będzie się także przekładał na sposób rozstrzygania sporów dotyczących wyboru firmy do PPP. Ustawa wprost nie odnosi się do tej kwestii. Ale skoro w zakresie wyboru partnera prywatnego odsyła do przepisów ustawy o zamówieniach publicznych lub do ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, to również kwestionowanie wyboru firmy będzie się odbywać na zasadach określonych w tych dwóch ustawach. Zatem w niektórych przypadkach będzie to wojewódzki sąd administracyjny, a w innych arbitraż przy Urzędzie Zamówień Publicznych.

Warunki realizacji wspólnego przedsięwzięcia jednostki samorządu terytorialnego i prywatnego przedsiębiorcy musi regulować umowa. Zgodnie z art. 7 ustawy o PPP przez tego rodzaju umowę partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią. Podmiot publiczny z kolei zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Wynagrodzenie partnera prywatnego zależy tutaj przede wszystkim od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego. Wynagrodzenie partnera musi więc być uzależnione od wyników jego pracy. Także dlatego partnerstwo publiczno-prywatne to więcej niż tradycyjne zamówienie publiczne, w którym wynagrodzenie wykonawcy jest w zasadzie znane z góry i przewidywalne.

Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może zawierać zobowiązania typowe dla umów nazwanych (sprzedaż, dzierżawa itd.). Wykazuje jednak pewne cechy szczególne, które powodują, że zasługuje na wyróżnienie, a nawet można stwierdzić, że jest nowym typem umowy. Jeżeli zatem w umowie o partnerstwie zostaną zawarte i odpowiednio nazwane zobowiązania właściwe umowom nazwanym, to do tych zobowiązań będą miały zastosowanie odpowiednie przepisy, np. kodeksu cywilnego. Oczywiście, poszczególne zobowiązania stron umowy o partnerstwie będą mogły być wyrażone zarówno w umowach nazwanych, jak i w umowach nienazwanych. Dopiero jednak zaciągnięcie zobowiązań w kontekście określonym ustawą o PPP pozwala zakwalifikować umowę do umów o PPP.

Chociaż strony umowy powinny z własnej inicjatywy zabezpieczyć swoje interesy, projektowana ustawa wymaga, aby umowa określała sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez partnera prywatnego lub spółkę celową. Dlatego zgodnie z art. 7 ust. 3 umowa o PPP określa skutki nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania, w szczególności kary umowne lub obniżenie wynagrodzenia partnera prywatnego lub spółki celowej, o której mowa w art. 14 ust. 1 ustawy. Przepis ten nie przewiduje żadnego konkretnego rozwiązania w tej mierze, ale jednak nakłada obowiązek włączenia do umowy odpowiednich postanowień. Intencją przepisu jest wzmocnienie ochrony interesu finansów publicznych.

Ustawa o PPP zakazuje co do zasady zmian postanowień zawartej umowy o PPP w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru partnera prywatnego,. Wyjątkiem jest konieczność ich wprowadzenia wynikająca z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Zgodnie z ustawą zmiana umowy dokonana z naruszeniem powyższych postanowień jest nieważna.

Jednym z zasadniczych uprawnień, jakie posiada podmiot publiczny w ramach relacji PPP, jest prawo do bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia przez partnera prywatnego. Zasady i szczegółowy tryb przeprowadzania kontroli musi określać tutaj umowa o PPP. Taka możliwość ma szczególne znaczenie przy przedsięwzięciach tak doniosłych z punktu widzenia interesu społecznego, jak budowa lokali komunalnych czy parkingów miejskich. Ma to zapobiegać sytuacjom, w których uchybienia czy brak doświadczenia władz samorządowych w trakcie negocjacji umowy uniemożliwia podmiotowi publicznemu późniejsze wywiązywanie się z jego ustawowych obowiązków. Powierzenie realizacji wykonywania zadań publicznych w żadnym wypadku nie zwalnia bowiem władzy publicznej z odpowiedzialności za zachowanie ich należytego standardu.

Wniesienie wkładu własnego przez gminę w postaci składnika majątkowego (może to być nieruchomość, część składowa nieruchomości, przedsiębiorstwo, rzecz ruchoma albo prawo majątkowe) może nastąpić w szczególności w drodze sprzedaży, użyczenia, użytkowania, najmu albo dzierżawy. W sytuacji gdy składnik majątkowy wniesiony przez podmiot publiczny jest wykorzystywany przez przedsiębiorcę w sposób oczywiście sprzeczny z jego przeznaczeniem określonym w umowie o PPP, partner prywatny jest zobowiązany przekazać ten składnik z powrotem gminie na zasadach określonych w umowie. Jeżeli natomiast składnik majątkowy był własnością partnera prywatnego, to przysługuje mu zwrot wartości składnika majątkowego według stanu z chwili przekazania. W innym przypadku partner prywatny może żądać zwrotu nakładów koniecznych o tyle, o ile nie mają pokrycia w korzyściach, jakie uzyskał ze składnika majątkowego. Zwrotu innych nakładów może żądać, gdy zwiększają one wartość składnika w chwili przekazania podmiotowi publicznemu. Jednakże gdy nakłady zostały dokonane po chwili, w której podmiot publiczny na piśmie zażądał przekazania lub dowiedział się o wytoczeniu przeciwko niemu powództwa o przekazanie, może on żądać zwrotu jedynie nakładów koniecznych. Obowiązek zwrotu będzie uzależniony od stwierdzenia, że wykorzystanie sprzeczne z umową jest oczywiste. To niedookreślone kryterium rozpatrywane jest na gruncie art. 240 kodeksu cywilnego. Musi zatem godzić w cel umowy.

Chociaż wykorzystanie składnika majątkowego w sposób oczywiście sprzeczny z przeznaczeniem uzasadnia żądanie zwrotu tylko tego składnika majątkowego, który jest w ten sposób wykorzystywany, to nie uzasadnia odstąpienia od całej umowy (chociaż nie można z góry tego wykluczyć). Jeżeli zatem w ramach partnerstwa będzie realizowany program np. budowy wielu budynków z mieszkaniami komunalnymi, to zasadność roszczenia z art. 9 ustawy o PPP będzie należało oceniać w odniesieniu do każdej z nieruchomości, na której mają powstać poszczególne budynki.

W innej sytuacji, gdy składnik majątkowy gminy stanowił wkład niepieniężny do spółki celowej, jego przekazania w razie wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem dokonuje się na zasadach określonych w umowie lub statucie spółki. Postanowienia umowy lub statutu będą miały szczególne znaczenie, gdy składnik majątkowy będzie aportem do spółki. Wówczas bowiem zwrot składnika będzie miał znacznie dla pokrycia kapitału zakładowego spółki.

Składniki majątkowe wykorzystywane do realizacji przedsięwzięć PPP muszą zostać zwrócone gminie po zakończeniu czasu trwania umowy o PPP. Jest to naturalne, skoro podstawowa rola partnerstwa to odciążenie budżetów sektora publicznego. Gdyby podmiot sektora publicznego dysponował odpowiednimi środkami, to najczęściej po prostu nabyłby potrzebne usługi lub dobra w drodze typowej umowy sprzedaży, umowy o świadczenie usług lub umowy o roboty budowlane po przeprowadzeniu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. W razie potrzeby następnie zleciłby usługę zarządzenia nabytym przedmiotem.

Zwracany budynek lub grunt musi znajdować się wówczas w stanie niepogorszonym, z uwzględnieniem jego zużycia wskutek prawidłowego używania. Odstępstwa pozwalające na zmianę stanu składnika majątkowego w trakcie jego eksploatacji może przewidywać umowa. Może ona ponadto stanowić, że nieruchomość zostanie przekazana na rzecz państwowej lub samorządowej osoby prawnej, spółki handlowej z co najmniej większościowym udziałem jednostki samorządu terytorialnego albo Skarbowi Państwa. Władze samorządowe muszą pamiętać, że ich roszczenie podmiotu o zwrot składnika majątkowego przedawnia się z upływem lat dziesięciu od zakończenia czasu trwania umowy.

Przedsiębiorcy uczestniczącemu w PPP będzie przysługiwało prawo pierwokupu w przypadku sprzedaży przez podmiot publiczny albo spółkę nieruchomości, stanowiącej wkład własny. Będzie można z niego skorzystać w ciągu dwóch miesięcy od zawiadomienia o treści umowy zawartej z osobą trzecią, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje dłuższy termin. Prawo pierwokupu będzie przysługiwało także ostatniemu partnerowi prywatnemu przez rok od zakończenia czasu trwania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wygaśnie ono jednak, gdy w prawomocnym orzeczeniu sądu stwierdzono odpowiedzialność przedsiębiorcy za nienależyte wykonanie umowy o PPP lub podmiot publiczny zawarł umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym z nowym partnerem prywatnym.

Podobne uprawnienie będzie przysługiwało partnerowi publicznemu w razie zbycia przez prywatnego partnera akcji lub udziałów w spółce realizującej PPP. Z uprawnienia będzie można skorzystać w ciągu dwóch miesięcy od zawiadomienia przez partnera prywatnego o treści umowy zawartej z osobą trzecią, chyba że umowa o PPP będzie przewidywała dłuższy termin. Zbycie przez partnera prywatnego akcji albo udziałów z naruszeniem prawa pierwokupu spowoduje nieważność tej czynności.

Nowa ustawa o PPP daje gminom możliwość realizacji przedsięwzięcia i współpracy z partnerem prywatnym w ramach spółki kapitałowej (akcyjnej lub z ograniczoną odpowiedzialnością), komandytowej lub komandytowo-akcyjnej. Spółka ta ma charakter celowy. Oznacza to, że jej cel i przedmiot działalności są ściśle zdeterminowane umową o PPP i nie mogą wykraczać poza zakres w niej określony.

W przypadku spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej ustawa o PPP znacznie ogranicza rolę podmiotu publicznego, który nie może być w takiej spółce komplementariuszem (jest to wspólnik, który za zobowiązania spółki odpowiada bez ograniczeń - całym swoim majątkiem). Poprzez przyjęcie takiego rozwiązania unika się sytuacji, w których gmina zaangażowana w przedsięwzięcie PPP odpowiada bez ograniczenia, a odpowiedzialność współpracującego przedsiębiorcy byłaby ograniczona tylko do wysokości sumy komandytowej.

Ustawa o PPP przewiduje, że zbycie lub obciążenie nieruchomości lub przedsiębiorstwa będzie wymagało zgody wszystkich wspólników albo akcjonariuszy spółki. Ma to na celu wzmożoną ochronę tych składników majątkowych, które nie tylko są zwykle podstawą działalności spółki celowej, ale służą także wykonywaniu zadań w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego.

Gminie przysługuje prawo pierwokupu akcji albo udziałów partnera prywatnego w spółce. Z prawa pierwokupu będzie on mógł skorzystać w ciągu dwóch miesięcy od zawiadomienia go przez partnera prywatnego o treści umowy zawartej z osobą trzecią, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje dłuższy termin. Naruszenie prawa pierwokupu i zbycie przez partnera prywatnego akcji albo udziałów bez zawiadomienia podmiotu publicznego będzie nieważne.

● partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią,

● podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego,

● każda ze stron umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym ponosi część ryzyka powodzenia przedsięwzięcia.

● podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym,

● terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane,

● podział dochodów pochodzących z przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym,

● stosunek wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego,

● efektywność realizacji przedsięwzięcia, w tym efektywność wykorzystania składników majątkowych,

● kryteria odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, poziom oferowanych technologii, koszt utrzymania, serwis.

(Build-Operate-Transfer) - buduj, eksploatuj, przekaż - inwestor prywatny buduje projekt, eksploatuje go a następnie przekazuje partnerowi publicznemu, który pełni funkcje regulacyjne i nadzorcze. Inwestycja jest finansowana przez stronę publiczną, która jest również właścicielem powstałej w jej wyniku infrastruktury.

(Design-Build-Finance-Operate) - projektuj, buduj, finansuj i eksploatuj - partner prywatny projektuje stosowną infrastrukturę, finansując samodzielnie prace konstrukcyjne i projektowe. Na czas trwania umowy inwestycja jest własnością prywatnego inwestora, po czym infrastruktura przekazywana jest na rzecz podmiotu publicznego.

(Build-Own-Operate) - buduj, posiadaj i eksploatuj - cechą charakterystyczną jest to, iż w tym modelu nie dochodzi po określonym czasie do przejęcia przez partnera publicznego inwestycji. Inwestor prywatny może pobierać od użytkowników opłaty.

(Build-Transfer-Lease) - buduj, przekaż, dzierżaw - podmiot prywatny finansuje i realizuje inwestycję biorąc na siebie ryzyko przekroczenia kosztów i opóźnień w realizacji inwestycji. Po uzyskaniu wymaganych w wyniku testów parametrów technicznych inwestycji prawo własności zostaje przekazane stronie publicznej a podmiot prywatny zajmuje się eksploatacją obiektu w imieniu strony publicznej na mocy dzierżawy.

(Build-Operate-Renewal) - buduj, eksploatuj, odnawiaj koncesję - to model, w którym zadaniem podmiotu prywatnego jest wybudowanie obiektu, a także sfinansowanie inwestycji, a następnie eksploatacja projektu oraz zajmowanie się jego bieżącym utrzymaniem. W czasie obowiązywania umowy partner prywatny może pobierać od użytkowników obiektu opłaty.

● możliwość szerokiego zaangażowania partnera prywatnego w realizację przedsięwzięcia,

● możliwość przeniesienia części ryzyka na partnera prywatnego,

● elastyczna formuła wyboru partnera prywatnego,

● podstawa prawna do dysponowania (np. przeniesienia własności) majątkiem publicznym,

● udogodnienia podatkowe dla stron partnerstwa.

Źródło: Investment Support

@RY1@i02/2010/013/i02.2010.013.092.0005.001.jpg@RY2@

Różnice wynikające z poszczególnych trybów współpracy

Budowa parkingu podziemnego pod placem Na Groblach to pierwszy obiekt w Krakowie i w Polsce, który został wybudowany w systemie koncesji udzielanej prywatnemu inwestorowi. Inwestor - hiszpańska firma ASCAN Empresa Constructora y de Gestion - pokrył w całości koszt zaprojektowania i budowy parkingu w wysokości 63 mln zł, a w zamian za to ma prawo do pobierania opłaty parkingowej przez 70 lat. Hiszpanie nie byli jedynymi, którzy chcieli budować pierwszy podziemny parking w Krakowie. Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyły cztery firmy. Po sprawdzeniu ofert pod względem formalnym, a także wiarygodności ekonomicznej i finansowej oraz posiadanego doświadczeniu w przypadku realizacji tego rodzaju inwestycji, do kolejnego etapu przetargu dopuszczono dwie firmy. Spośród nich, ofertę złożyła firma hiszpańska ASCAN. Z uwagi na koszt przekraczający 60 mln zł, w negocjacjach przetargowych uczestniczył przedstawiciel Urzędu Zamówień Publicznych. W bezpośrednim sąsiedztwie Wawelu powstało 600 nowoczesnych, podziemnych miejsc parkingowych. Ponadto dzięki inwestycji powstał nowoczesny ośrodek sportowy dla młodzieży szkolnej, a ulice wokół placu Na Groblach zostały wyremontowane.

31 maja 2006 r. w Poznaniu otworzono ogólnodostępny 3-poziomowy parking podziemny pod płytą placu Wolności, na którym mogą jednorazowo parkować 544 samochody. Inwestycja okazała się dobrym przykładem współpracy samorządowców z partnerem prywatnym. Wykorzystanie parkingu pomaga w ograniczeniu ruchu pojazdów w ścisłym centrum miasta, zmniejszeniu liczby samochodów zaparkowanych na ulicach, co w rezultacie pozwoliło stworzyć możliwości swobodnego poruszania się pieszych i rowerzystów. Kolejnymi istotnymi korzyściami był wymiar ekologiczny przedsięwzięcia i przywrócenie oryginalnego wyglądu jednego z największych placów miejskich w centrum Poznania. Inwestycja została zrealizowana w ramach umowy BOT (Buduj-Eksportuj -Przekaż), na podstawie obowiązujących w latach 2001-2002 przepisów o zamówieniach publicznych. Prywatny partner wykonał i w całości sfinansował z własnych środków budowę parkingu oraz rewitalizował nawierzchnię płyty placu Wolności łącznie z przywróceniem jej wyglądu z okresu przedwojennego. Koszt netto budowy samego parkingu podziemnego to ponad 37 mln zł. Miasto jako wynagrodzenie oddało parking wykonawcy firmie Auto - Park Poznań na okres 39 lat w użytkowanie - teren o łącznej powierzchni 0,78 ha z prawem do pobierania opłat za parkowanie.

Adam Makosz

adam.makosz@infor.pl

Podstawa prawna

Ustawa z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 100).

Ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 101 z późn. zm.).

Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. nr 16, poz. 93 z późn. zm.).

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).