Wielu ją tropi, a tylko nieliczni mają dowody

Dokonywane na podstawie art. 46 ust. 4a lawinowe zatrzymywanie wadium, niezwykle trudnego do odzyskania, było i nadal będzie przedmiotem licznych publikacji i wystąpień ekspertów. Na tym tle powstaje pytanie, czy aby kolejny raz ustawodawca nie wylał dziecka z kąpielą. Odpowiedź jest oczywista.

W obowiązujących przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych brak definicji zmowy, brak również przesłanki wykluczenia wykonawcy uczestniczącego w zmowie lub też odrzucenia jego oferty. Poszukując wskazówek w bogatym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ze zdziwieniem stwierdziłam, iż organ ten w przedmiocie owego niechlubnego i rzekomo lawinowego procederu, orzekał niezwykle rzadko. Jak zatem mówić o powszechności zjawiska zmowy i związanych z nim zagrożeniach, skoro nie została wykryta, a tym bardziej udowodniona, co więcej - brak dowodów, iż zamawiający podejmowali jakiekolwiek próby w tym zakresie.

Na tym tle laur honorowego tropiciela zmów należy przyznać Głównemu Inspektoratowi Ochrony Środowiska. W jednym z prowadzonych przez siebie postępowań wykrył zmowę i we właściwy sposób ukarał jej uczestników. Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację zamawiającemu, który bez większego trudu udowodnił powiązanie osobowo-kapitałowe pomiędzy obydwoma wykonawcami, jak również działanie celowe i w porozumieniu, polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą dokumentów, co miało doprowadzić do wyboru droższej oferty. Swoją drogą stwierdzam, iż uczestnicy zmowy byli mało finezyjni i zostali zdemaskowani z powodu lenistwa i niedopracowania strategii - złożyli dwie bliźniacze oferty, zawierające te same błędy, a różnica zarówno w cenie całej oferty, jak również w każdej poszczególnej pozycji kosztorysu została obliczona w oparciu o ten sam wskaźnik. Zainteresowanym kolegom w celach dydaktycznych, a wykonawcom ku przestrodze, polecam lekturę wyroku (sygn. KIO 1874/10). Nie będzie on jednak, poza definicją zmowy, pomocny w sytuacji, kiedy aż się prosi, by za udział w zmowie ukarać zamawiającego.

Przykładów działania zamawiającego w porozumieniu z wykonawcą lub wykonawcami nie trzeba szukać daleko. W jednym z niedawno rozstrzygniętych postępowań na roboty budowlane inwestor tak skonstruował dokumenty składające się na opis przedmiotu zamówienia, iż mogły być różnie interpretowane przez wykonawców, zaś sam - mimo pytań - jednolitej wykładni nie zaprezentował. Kluczową kwestią była ilość elementów robót do wykonania i wyceny w konkretnej pozycji kosztorysu. Z projektu wyinterpretować można było liczbę 10, podczas gdy w przedmiarze znalazła się liczba 12.

W postępowaniu zostało złożonych 5 ofert; trzech wykonawców wyceniło 12 elementów, czwarty - 10 elementów, a piąty - 6 i jego oferta była najtańsza. Zamawiający odrzucił ofertę piątego jako niezgodną z treścią SIWZ, twierdząc, że powinien był wycenić 12 elementów i jednocześnie wybrał ofertę czwartego, który wycenił 10 elementów. Wykluczony wykonawca odwołał się, zamawiający uwzględnił jego odwołanie (co istotne, do tego odwołania nikt nie przystąpił), dokonał ponownej oceny ofert i wykluczył go na innej podstawie, ponownie wybierając wykonawcę 4. Wtedy do gry dołączył kolejny wykonawca (najtańszy spośród wyceniających 12 elementów), wnosząc odwołanie wobec tego wyboru. Znamienne jest to, iż poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy 4. nie jest możliwe, gdyż ma ona istotny wpływ na treść oferty i wynik postępowania - dodanie dwóch elementów podwyższa cenę oferty wykonawcy 4. i powoduje zmianę rankingu ofert. Trochę to trwało, jednak ostatecznie zamawiający musiał wybrać trzecią pod względem ceny ofertę. Z niejakim uznaniem, choć i z wielką niechęcią oraz poczuciem bezsilności, przyglądałam się przebiegowi tego postępowania, a przede wszystkim działaniom zamawiającego. I kolejny raz utwierdziłam się w przekonaniu, że nie bez powodu od lat skłaniam się ku wykonawcom. I mimo iż szanuję niektórych zamawiających, to ze złośliwą satysfakcją wysłuchuję utyskiwań i narzekań. Chociażby o tym, jak przepisy p.z.p. bardzo ograniczają zamawiających, zwłaszcza w zakresie niedyskryminującego opisu przedmiotu zamówienia. No bo jak tu zgodnie z p.z.p. kupić mercedesa dla burmistrza?

@RY1@i02/2011/246/i02.2011.246.070000800.802.jpg@RY2@

TOMASZ GAWAŁKIEWICZ/ZAFF/REPORTER

Co roku w przetargach biorą udział setki firm drogowych

Anna Piecuch

radca prawny, szef departamentu prawa zamówień publicznych i budowlanego, Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna