Czynność unieważnienia przetargu

Przewidziana w art. 93 ust. 1 pkt. 1 - 7 ustawy Prawo zamówień publicznych możliwość unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne ma istotny wpływ na los podmiotów w nim uczestniczących.

Unieważnienie postępowania jest decyzją znoszącą to postępowanie od początku, powodującą daleko idące skutki w sytuacji tak zamawiającego jak również wykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego przesłanki do unieważnienia postępowania stanowią numerus clausus i powinny być interpretowane wąsko (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 maja 2008 r., KIO/UZP 431/08. Podobnie w wyroku z 22 marca 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 210/10 stwierdzono, że wykazanie i udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy spoczywa zawsze na zamawiającym i stosownie do treści art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych fakt ten powinien zostać jednocześnie uzewnętrzniony wszystkim wykonawcom.

Niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienie postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszakże sam fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkować zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie, ze względu na podstawę unieważnienia postępowania, istotne jest wskazanie, iż wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji błędów i zaniedbań zamawiającego, zaś w przypadku ich wystąpienia winny być one każdorazowo odczytywane i interpretowane na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę art. 93 ust. 1 pkt. 1 - 7 Prawa Zamówień Publicznych, który stanowi, że postępowanie o zamówienie publiczne unieważnia się gdy:

1) nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3;

2) w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu;

3) w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie została złożona żadna oferta;

4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;

5) w przypadkach, o których mowa w art. 91 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie;

6) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;

7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,

stwierdzić należy, iż kryteria unieważnienia przetargu wynikają z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych a nie z uznania zamawiającego. Wobec tego nie jest możliwe unieważnienie przetargu jeżeli jednoznacznie nie jest udowodnione zaistnienie co najmniej jednej ze wskazanych okoliczności.

Brak zapisów we wzorze umowy nie może prowadzić do unieważnienia przetargu. W stanie faktycznym sprawy rozpatrywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą zamawiający wskazał na unieważnienie przetargu z powodu braku określenia we wzorze umowy okoliczności doprecyzujących jej zmiany w sytuacji zmiany w obowiązujących przepisach prawa podatkowego, w ten sposób, że w miejsce dotychczasowego zwolnienia podatkowego wprowadzona zostanie "zwykła" stawka podatku VAT. Zamawiający uznał, iż nie jest możliwa zmiana umowy, wprowadzająca zmiany uwzględniające zmiany w prawie podatkowym w powyższym zakresie, gdyż prowadziłoby to do sprzeczności z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany.

Analizując podstawę unieważnienia przetargu skład orzekający Izby stwierdził, że przepisy Kodeksu cywilnego, mające zastosowanie do umów o zamówienia publiczne, nie przewidują sankcji nieważności czynności prawnych w przypadku wystąpienia zmian o charakterze podatkowym, a strony tych czynności nie są zobowiązane do kontrolowania prawidłowości wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Na odrębność zobowiązań podatkowych od treści stosunków cywilnoprawnych wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 18 kwietnia 2002 r. w sprawie o sygn. III RN 170/01, w którym stwierdził, że zobowiązanie podatkowe ma charakter publiczno-prawny, a nie cywilnoprawny i dlatego zarówno obowiązku podatkowego, jak i odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe nie można wyprowadzać z postanowień umowy cywilnoprawnej. Podobnie wskazał w uzasadnieniu wyroku z 20 maja 1999 r. w sprawie III SA 5036/98 Naczelny Sąd Administracyjny: treść umowy cywilnoprawnej ma skutek wyłącznie pomiędzy stronami tej umowy i nie może modyfikować treści obowiązku podatkowego, który jest stosunkiem administracyjnoprawnym między poszczególnymi podatnikami a budżetem państwa i kształtowany jest bezpośrednio przez normy prawa podatkowego. Tak więc fakt, iż zamawiający nie przewidywał w umowie zmian w zakresie zwolnień podatkowych nie stanowi wady postępowania i nie wpływa na ważność zawieranej umowy, gdyż Zobowiązania o charakterze prawnopodatkowym nie wpływają na ważność zobowiązań cywilnoprawnych (wyrok z dnia 22 lutego 2011 r. sygn. akt: KIO 265/11).

Nie trzeba unieważniać przetargu gdy minął termin rozpoczęcia realizacji zamówienia przed podpisaniem umowy. Teza ta wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 stycznia 2011 r. sygn. akt: KIO 68/11. W ocenie składu orzekającego upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia publicznego nie stanowi podstaw do uznania, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Wadą, która powoduje niemożliwość podpisania ważnej umowy niepodlegającej unieważnieniu musi zostać dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. Należy zgodzić się z zamawiającym, iż upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin pierwotnie wskazany w dokumentacji postępowania (ogłoszeniu o zamówieniu) jako data rozpoczęcia realizacji świadczenia już upłynął. Jeżeli nie upłynął termin końcowy realizacji zamówienia i jest on realny do dotrzymania, możliwe jest podpisanie umowy oraz wykonanie robót w terminie określonym przez zamawiającego. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku z 23 marca 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP/206/10).

Jak wspomniano z art. 93 ustawy wynika obowiązek zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej,

W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp konieczne jest udowodnienie przez zamawiającego, iż nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Oznacza to, iż zamawiający powinien wykazać, po pierwsze, iż zmiana okoliczności faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia, a po drugie, iż jest to zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak też wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym. Zamawiający powołując się na tę przyczynę unieważnienie postępowania musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć, że nastąpi zmiana okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania nie będzie leżało w interesie publicznym. W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Zarówno istnienie interesu publicznego, jak i jego znaczenie, a także przestanki powodujące konieczność przedłożenia w konkretnym przypadku interesu publicznego nad interes indywidualny podlegać muszą weryfikacji w celu ustalenia, że na gruncie danego stanu faktycznego przesłanka unieważnienie postępowania zaktualizowała się. Odnosząc się do wykładni poszczególnych przesłanek zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp trzeba zaznaczyć, iż przez interes publiczny należy rozumieć korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Jednocześnie wymaga podkreślenia, iż interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego. Co do istotnej zmiany okoliczności należy wyrazić pogląd, iż stanowi ona kategorię o charakterze obiektywnym, ściśle powiązana, z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, którego realizacji miało służyć to postępowanie (patrz wyrok KIO z dnia 23 września 2011 r. sygn. akt: KIO/1948/11).

Edyta Partyn