Działalność twórcza: spektakl teatralny można "kupić z wolnej ręki"

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.) w art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. c) przewiduje możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, jeżeli przedmiotem zamówienia są usługi w zakresie działalności twórczej lub artystycznej, które mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę.

Ponieważ działalność twórcza lub artystyczna nie została zdefiniowana w przepisach wymienionej ustawy, sięgnąć zatem należy do przepisów ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631, z późn. zm.). Zgodnie z definicją zawartą w art. 1 st. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia.

W szczególności przedmiotem prawa autorskiego są utwory muzyczne i słowno-muzyczne, sceniczne, sceniczno-muzyczne, choreograficzne i pantomimiczne oraz audiowizualne (w tym filmowe). Prawo autorskie przysługuje twórcy, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 8 ust. 1 ustawy). Współtwórcom przysługuje prawo autorskie wspólnie (por. art. 9 ust. 1 ustawy). Współtwórcami utworu audiowizualnego są osoby, które wniosły wkład twórczy w jego powstanie, a w szczególności: reżyser, operator obrazu, twórca adaptacji utworu literackiego, twórca stworzonych dla utworu audiowizualnego utworów muzycznych lub słowno-muzycznych oraz twórca scenariusza (art. 69 ustawy). Ponadto przyjmuje się, że status współtwórców mają także osoby wykonujące np. aranżacje określonych utworów wykorzystywanych w przedstawieniach, jak również realizatorów światła i dźwięku, ale pod warunkiem, że realizator jest jednocześnie autorem twórczego projektu udźwiękowienia lub odpowiednio oświetlenia danego spektaklu (por. Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod red. Tomasza Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2007, s. 252 i n.).

Ochroną regulacji prawno autorskiej objęte są również prawa pokrewne, w tym prawa do artystycznych wykonań. Każde artystyczne wykonanie utworu lub dzieła sztuki ludowej pozostaje pod ochroną niezależnie od jego wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. Artystycznymi wykonaniami są w szczególności: działania aktorów, recytatorów, dyrygentów, instrumentalistów, wokalistów, tancerzy i mimów oraz innych osób w sposób twórczy przyczyniających się do powstania wykonania. Odnosząc definicje zawarte w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych do przepisu zawartego w art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzić należy, iż przepis ten odnosi się do wszelkich wytworów działalności twórczej lub artystycznej.

W praktyce powstaje jednak pytanie czy "działalność twórcza lub artystyczna" w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. c) Prawa zamówień publicznych może być świadczona wyłącznie przez osoby fizyczne, czy również przez jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej oraz osoby prawne? W piśmiennictwie dotyczącym możliwości zastosowania art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. c) Prawa zamówień publicznych ścierają się dwa przeciwstawne poglądy:

● pierwszy - uzasadnia, iż działalność taka może być prowadzona wyłącznie przez osoby fizyczne (niezależnie od tego czy prowadzą one działalność gospodarczą czy też nie),

● drugi - dopuszcza aby działalność twórcza i artystyczna była prowadzona przez wszystkie podmioty (osoby fizyczne, jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej oraz prawne).

Argumentacja zwolenników pierwszego z wymienionych podejść opiera się przede wszystkim na interpretacji pojęcia "twórca" zawartego w przepisach ustawy o prawie autorskim. Już z samej natury procesu twórczego wynika, że może on dotyczyć osoby fizycznej.

W konsekwencji przyjęcia takiego podejścia za jedyne, nie byłoby możliwe zlecanie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. c) Prawa zamówień publicznych np. teatrom, operom czy innym podmiotom nie będącym osobą fizyczną. Tego rodzaju podejście wydaje się jednak nazbyt restrykcyjne.

Uzasadniając racjonalność i zgodność z obowiązującym stanem prawnym możliwości zlecania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. c) Prawa zamówień publicznych zamówienia publicznego na rzecz np. jednostek kultury nie posiadających osobowości prawnej wskazać należy, że inne niż osoby fizyczne podmioty, nawet nie będąc twórcami określonych utworów, są uprawnione w rozumieniu prawno-autorskim do takiej działalności (wykorzystują utwory nabyte od osób trzecich, posługują się artystami wykonawcami działającymi na ich rzecz np. teatry, filharmonie). W takim rozumieniu twórcami stawaliby się m.in. pracodawcy twórców w ścisłym tego słowa znaczeniu, którzy nabyli stosowne prawa zgodnie z art. 12 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak również podmioty nie będące pracodawcami dla twórców, którzy na podstawie umowy licencji lub umów przenoszących nabyli prawa autorskie do utworów (np. producenci utworów audiowizualnych, producenci fonogramów i wideogramów itp.).

Ograniczenie kręgu podmiotów, którym można udzielić zamówienia "w zakresie działalności twórczej lub artystycznej" wyłącznie do kręgu twórców w wąskim tego słowa rozumieniu byłoby nazbyt daleko idące i niezgodne ze specyfiką tworzenia np. utworów audiowizualnych.

W konsekwencji stwierdzić należy, że art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy - Prawo zamówień publicznych nie może w istocie pozbawiać podmiotów sektora finansów publicznych uzasadnionego dostępu do określonych dóbr związanych z działalnością twórczą, artystyczną lub do dóbr związanych z ochroną praw wyłącznych, ale nie może również być interpretowany w taki sposób, by możliwe było nabycie w trybie zamówienia z wolnej ręki każdego dzieła, z którym są związane czyjeś prawa autorskie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt: II GSK 7/06).

Marek Okniński